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ObCP - Opinión
Ámbito subjetivo de aplicación de la revisión de precios del Real Decreto ley 3/2022: ¿es válida una norma básica dispositiva?
15/06/2022
  1. Responsabilidad contractual y principio de incertidumbre
    El concepto “responsabilidad contractual” no es muy utilizado en el Derecho administrativo español. En parte porque lo que correspondería a los contenidos de esta institución en el Derecho privado está en el Derecho administrativo regulado separadamente, como figuras diferenciadas (multas coercitivas, resolución, revisión de precios, reequilibrio del contrato o concesión), y también probablemente porque la intensa asimetría de las obligaciones que incumben a Administración contratante y empresa contratista hace que resulte extraño agrupar las consecuencias de los posibles incumplimientos respectivos bajo un mismo epígrafe. No obstante, su utilización puede ser adecuada si lo que se busca es poner el énfasis en una idea que a veces casi se olvida: que estamos ante un contrato, un negocio causal, que por tanto debe haber una “honesta equivalencia” entre derechos y obligaciones de las partes, como acertadamente señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de diciembre de 1986 (y reiterado en muchas ocasiones desde entonces) y ha apoyado la doctrina1.
    En tiempos de turbulencias, de pandemias y guerras en Europa (y de medidas de salud pública para limitar los efectos de la pandemia y de represalias contra el invasor para intentar disuadir nuevas agresiones), la cuestión del mantenimiento del equilibrio contractual se ha convertido en un problema de enorme relevancia. Sin embargo, no es nada que no se hubiera planteado –y resuelto- antes: nihil novum sub sole (Eclesiastés, 1:9). Los problemas que se plantean ahora se han planteado (y resuelto) antes. En una de las decisiones más famosas del Consejo de Estado francés, la sentencia de 30 de marzo de 1916, Compagnie Générale d’Éclairage de Bordeaux, se resolvió un asunto con muchas concomitancias con los actuales problemas derivados de las crisis que vivimos2. En 1904, la compañía había suscrito un contrato con el Ayuntamiento de Burdeos para encargarse de la iluminación de la ciudad, utilizando un gas extraído del carbón. Los precios, con un margen de oscilación, se establecieron en función de un precio por tonelada de carbón que históricamente había oscilado entre 25 y 35 francos. La I Guerra Mundial supuso la ocupación alemana de las cuencas carboníferas francesas y el carbón importado fue súbitamente mucho más caro, llegando a superar los 170 francos.
    La compañía planteó un recurso contencioso-administrativo, que perdió en primera instancia, pero ganó ante el Consejo de Estado. Lo que se acordó por éste es que la compañía seguiría prestando el servicio y sería indemnizada por ello. Que además se abrirían negociaciones entre las partes para fijar un nuevo precio justo y que si no se llegaba a un acuerdo, la compañía tendría derecho a resolver el contrato.
    Desde un punto de vista jurídico, supuso el reconocimiento de que junto a la regla “pacta sunt servanda”, dominante en las codificaciones civiles, era preciso reconocer como regla complementaria, pero del mismo nivel, “omnis conventio rebus sic stantibus intelligitur”. Es decir, la regla interpretativa de que los acuerdos han de entenderse implícitamente supeditados a que no haya cambios drásticos en las circunstancias. Un juego conjunto de reglas que está actualmente incorporado al Derecho de la contratación francés –el Códe Civil fue modificado en este sentido en 2016-, como principio de imprevisión.
  2. Mecanismos de respuesta a las crisis desde el Derecho de los contratos públicos
    Los últimos tiempos han sido ricos en supuestos en los que es pertinente aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”3. La pandemia y la guerra de Ucrania han desembocado en la consiguiente carestía de materias primas, han tenido directa incidencia en la contratación pública.
    Un enfoque inicial del legislador español fue el adoptado con la aprobación del Real Decreto ley 8/2020, cuyo artículo 34 se dedica a la contratación pública. No obstante, hay que valorar las previsiones de ese precepto en sus justos términos. Permitía reaccionar ante la suspensión de la ejecución de determinados contratos y asumir por la Administración contratante determinados costes inevitables que ello supone para el contratista: salarios, alquiler de maquinaria, mantenimiento de la fianza obligatoria, pólizas de seguro. Especial atención mereció su aplicación a las concesiones, aunque la relación entre esas ayudas puntuales y el equilibrio concesional a largo plazo no está claro; la figura ha sido calificada, más que como un supuesto de reequilibrio –como lo denominaba el legislador-, como un supuesto de seguro legislativo puntual.
    No obstante, la regulación y en especial el art. 34.4, relativo a las concesiones, que se refería a la “imposibilidad” de ejecución resultó excesivamente restrictivo. Una parte de las expectativas generadas pudo derivar de la utilización del término “reequilibrio” referido las concesiones, que resultaba inadecuado en cuanto el equilibrio económico de la concesión es algo que debe predicarse del conjunto de su vida efectiva, resultando muy difícil determinar si ese equilibrio a largo plazo iba a verse afectado por una crisis que en principio no se sabía si podía durar semanas, meses o años. Como señaló la doctrina, nos encontrábamos más ante un “seguro legislativo”, medidas puntuales ante una situación de crisis acordadas por el legislador que ante actuaciones de reequilibrio4.
    Ciertamente, como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 38/2020, la finalidad de la regulación era limitar las indemnizaciones, exceptuando la aplicación de las reglas generales de reequilibrio. Pero resultó excesivamente restrictivo, lo que llevó a que mediante decretos leyes posteriores (Reales Decretos-ley 26/2020 y 37/2020) se estableciesen reglas específicas para las concesiones de transporte regular de viajeros por carretera, para autopistas de peaje, para áreas de servicio en la Red Nacional de carreteras, en las que se tomaba como referencia el descenso en la facturación, aunque descontando los menores costos, no la imposibilidad. Por otra parte, en su Informe 3/2022, de 10 de marzo.
    La Junta Consultiva de Madrid tomó como punto de partida el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, cuya disposición final novena modifica el último párrafo del artículo 34.4, incorporando una referencia a la aplicación “únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”, para admitir que la imposibilidad de ejecución puede afectar únicamente a una parte del contrato y que puede referirse a cumplimiento en sus propios términos, lo que supone una flexibilización considerable a la hora de aplicar los mecanismos de apoyo previstos en el art. 34 a las concesiones.
    En paralelo se han hecho intentos de encontrar mecanismos complementarios de compensación. La Junta Consultiva del Estado (Expediente 38/20, efectos del COVID-19 sobre un contrato de obras celebrado en Melilla) dio por buena una modificación por causas imprevisibles de un contrato de obra (el objeto era la construcción de un instituto), añadiendo nuevas unidades de obra. La cuestión es que durante la construcción de ese centro educativo en Ceuta se había producido el cierre de las fronteras terrestres con Marruecos debido a la situación sanitaria, por lo que fue preciso importar de la península las gravas necesarias para el hormigón. El cálculo inicial es que con ello se encarecía el metro cúbico de hormigón en un 47%. Las unidades de obra de transporte marítimo de gravas fueron añadidas con carácter transitorio y por el tiempo imprescindible. La Junta invocaba el mecanismo de fijación contradictoria de precios de las nuevas unidades de ejecución: negociación entre Administración contratante y contratista, pudiendo la primera encargar la tarea específica por el precio ofrecido y no ha aceptado a otro contratista. En tales condiciones, la modificación por causas imprevisibles resultaba posible.
    No obstante, no parece una solución extrapolable. Recientemente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución de 7 de abril de 2022, del Recurso 298/2022, ha anulado la modificación de un contrato de suministro de papel a los centros sanitarios dependientes del Principado de Asturias. La actualización de precios se había producido a raíz del incremento de los precios mayoristas. El Tribunal no entra a considerar si estamos ante un supuesto inevitable e imprevisible y, por tanto, se da un supuesto de modificación no prevista del contrato; simplemente, considera que el precio es un elemento esencial del contrato y, en consecuencia, no es susceptible de ser modificado.
  3. El peculiar ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto-ley 3/2022
    Esto nos lleva al Real Decreto ley 3/2022, de 1 de marzo, modificado por el Real Decreto ley 6/2022, de revisión de precios de los contratos de obra. Es una revisión que se aplica a contratos de obra, incluidos los que tengan su propia regulación de la revisión de precios, que se encuentren en ejecución o cuyo anuncio de licitación se produzca hasta un año después de la entrada en vigor del Decreto ley5.
    Se trata de una revisión limitada: se aplica únicamente al alza de los precios de determinados materiales (bituminosos, siderúrgicos, cobre y aluminio), con exclusión expresa de la energía, cuando la desviación supere el 5 por ciento del precio del contrato y con un límite del 20 por ciento. Algunas otras limitaciones, como el condicionamiento a la disponibilidad presupuestaria o la sibilina exclusión de AENA a través de una referencia a entidades públicas actuando en sectores regulados, son incluso más discutibles, por decirlo suavemente.
    Con todo, resulta mucho más problemático el ámbito de aplicación.
    Aunque se trata de normas básicas de acuerdo con la disposición final primera, 3, del Real Decreto-ley –lo que es coherente, porque todo lo relativo a la revisión de precios en la LCSP tiene carácter básico de acuerdo con la disposición final primera de la Ley 9/2017, de contratos del sector público- solo son directamente aplicables a la Administración General del Estado y al sector público estatal. Su aplicación en los ámbitos de las comunidades autónomas y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla requiere una resolución en tal sentido del órgano autonómico competente6.
    Las reacciones de las comunidades autónomas han sido diferentes.
    Algunas, como Andalucía o Aragón, han aprobado decretos leyes en los que, además de declarar la aplicación en su propio ámbito de la regulación estatal de revisión de precios, amplían el supuesto de revisión a otros materiales (como cemento, gravas y rocas, materiales cerámicos) y a otros contratos, aquellos de suministro o servicios necesarios para la ejecución de las obras públicas, incluyendo determinados contratos de mantenimiento7.
    Otras han aprobado resoluciones –en algún caso publicada con pie de recursos-, aunque en un caso –Galicia- mantiene la aplicación de su legislación propia en la materia, anterior a la estatal, se supone que creando un derecho de opción para el contratista.
    En algún otro caso –Madrid, aunque también las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla- no han hecho nada. Y esto supone que no se aplica la revisión de precios ni a los contratos de obras celebrados por la comunidad autónoma, ni tampoco a los que hayan realizado las entidades locales madrileñas.
    Un problema adicional es que algunas comunidades autónomas, como Aragón, han declarado la aplicación a la Administración y al sector público autonómico, pero dejan a cada entidad local la decisión de aplicar o no la revisión de precios a sus propios contratos de obras.
    La Junta Consultiva del Estado ha emitido recientemente el Informe 27/2022 sobre el carácter básico de la disposición contenida en el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 3/2022 y su aplicación a las entidades locales. La Junta considera que ha podido haber alguna extralimitación autonómica en los aspectos sustantivos, puesto que el carácter básico de la normativa contenida en el Real Decreto-ley permite desarrollos limitados, en cuestiones procedimentales o formales, pero no en aspectos sustantivos.
    En su informe la Junta es más contundente al concluir que el precepto es material y formalmente básico y que solo las comunidades autónomas (y las ciudades autónomas) pueden pronunciarse sobre la aplicación de las disposiciones sobre revisión de precios en “su ámbito”, por lo que no es posible diferir a las entidades locales la decisión sobre su aplicación. En opinión de la Junta, cuando una comunidad autónoma haya declarado aplicable en su territorio la revisión de precios regulada en el Real Decreto ley 3/2022, necesariamente se aplica también a las entidades locales.
    Aceptando como bien fundada la interpretación de la Junta consultiva, se plantea la cuestión de cómo hacerla valer. Desde un punto de vista procesal, cuando la decisión de que sean las entidades locales las que decidan sobre la aplicación a sus propios contratos haya sido adoptada por resolución administrativa (como es el caso, entre otros, de Canarias o Castilla y León), parece lógico entender que la naturaleza de la disposición es reglamentaria y, por tanto, susceptible de recurso indirecto contra reglamentos. Estamos ante actos de destinatario general, que no se agotan con su ejecución y de vigencia indefinida. Al recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la revisión de precios por una entidad local podrá acumularse el recurso indirecto contra la disposición autonómica que ha deferido la decisión a cada una de las entidades locales de su territorio.
    La cuestión es más compleja cuando lo que existe no es un mero acto administrativo, sino un decreto ley autonómico, como es el caso de Andalucía8 o Aragón9. En ese caso, la única posibilidad es solicitar del órgano judicial ante el que se recurra la denegación de la revisión de precios que plantee la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de la legislación básica, integrante del bloque de la constitucionalidad.
    ¿Qué pasa con la Comunidad de Madrid? La Comunidad de Madrid no se ha pronunciado respecto a la aplicación en su ámbito propio del Real Decreto-ley 3/2022 y ese silencio convierte la norma en inaplicable, no sólo para la propia Administración de la Comunidad Autónoma o el sector público autonómico, sino también para las entidades locales madrileñas. ¿Existe alguna posibilidad de reacción?.
    En mi opinión, el carácter dispositivo de una norma básica es una contradicción en sus propios términos. Una cosa es una norma básica supletoria –los tres meses del procedimiento administrativo o los 75 años de una concesión demanial, cuando no hay una norma específica que establezca otra cosa- y otra muy distinta una norma básica dispositiva.
    El legislador estatal ha configurado la revisión de precios como un instrumento de política económica y de contratación, dando libertad a cada Comunidad Autónoma de aplicarlo o no, en función de consideraciones de conveniencia para el interés público, pero eso es incompatible con su carácter de norma básica.
    El elemento vertebrador de los distintos supuestos que se reservan al legislador estatal en el art. 149.1.18 de la Constitución –el invocado por el legislador estatal para conferir a la revisión de precios carácter de norma básica- es garantizar “a los administrados un tratamiento común” ante las Administraciones públicas. Ese tratamiento común no se aplica meramente a las “bases”, sino que ha sido un elemento clave en distinguir lo que constituiría procedimiento administrativo “común” por contraposición a los especiales10, por poner simplemente un ejemplo. El precepto que defiere la aplicación de la revisión de precios a la decisión discrecional de cada Comunidad Autónoma es claramente incompatible con el art. 149.1.18. Es cierto que, aquí también, la única posibilidad es la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juez o tribunal contencioso-administrativo ante el que se recurra la denegación de la revisión de precios. Declarada la invalidez del art. 6.3 del Real Decreto-ley, la declaración del carácter básico contenida en su disposición final comportaría la aplicación a todas las Administraciones públicas.

 

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1José María Gimeno Feliu: «Riesgo y ventura del contrato público en tiempos de incertidumbres y la necesidad de garantizar el principio de "honesta equivalencia"», OBCP 17 de mayo de 2022.

2Hay traducción española y comentario: LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DEVOLVÉ, P., GENEVOIS, B.: “Las grandes sentencias de la jurisprudencia administrativa”, BOE, Madrid, 2017 (traducción de la 20 edición francesa, 2015), pp. 250-261.

3Desde una perspectiva privatista, ESTRUCH ESTRUCH, Jesús: «La aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus"», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario núm. 780, 2020, pp. 2037-2095.

4GIMENO FELIÚ, José María: “La crisis sanitaria COVID 19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, pp. 42-53.

5En realidad, en el art. 6.1 del Real Decreto-ley 3/2022 se distingue: anuncio de adjudicación o formalización hasta un año tras la entrada en vigor en caso de contratos sin fórmula de revisión de precios; anuncio de licitación hasta un año de la entrada en vigor para los contratos con fórmula de revisión.

6Art. 6.3: “Lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”.

7En Aragón el Decreto-ley 3/2022, de 6 de abril, y en Andalucía el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril.

8Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, por el que se aprueban medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras, art. 2.2.

9Decreto-ley 3/2022, de 6 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas excepcionales y urgentes en la contratación pública en Aragón, disposición adicional segunda.

10Sigue siendo muy ilustrativa al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, de 26 de noviembre.

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