La figura de las Alianzas Público Privadas (en lo adelante “APP”) ha sido controvertida 1. Su significado y conceptualización puede variar dependiendo de la jurisdicción analizada. En el caso europeo, la asimilación de las APPs se orienta y enmarca dentro de las concesiones, aunque para otras jurisdicciones tienen particularidades y diferencias de las concesiones tradicionales, existiendo leyes específicas en varios países (tal es el caso de Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana y Uruguay). Para los fines de este escrito, APP y concesiones serían sinónimos.
En las circunstancias actuales, las consecuencias del COVID-19 son todavía indeterminadas. Desde la perspectiva sanitaria y lo que puede generar a futuro para la salud de las personas que han tenido la enfermedad, los científicos hacen investigaciones y estudios para llegar a una conclusión. En lo económico, las pérdidas y consecuencias que ha generado y continuará generando esta pandemia son prácticamente incuantificables, pero se habla de miles de millones de dólares a nivel mundial. Todo lo anterior impacta directamente a los proyectos de APP o concesionales en ejecución y los que se encontraban en la cartera de proyectos o “pipeline” de los gobiernos.
Desde el inicio de la pandemia y debido a las consecuencias negativas de la misma, casi todos los gobiernos del mundo se vieron obligados a dictar normativas sobre emergencia nacional y aislamiento social obligatorio, las cuales tuvieron como propósito fundamental, entre otras cosas, salvaguardar la salud y la vida de la población, así como disminuir la propagación de la enfermedad. De igual forma, se dictaron normas de ayuda para las personas, así como para reequilibrar económicamente los proyectos concesionales o de APP.
En el caso español, se dictaron normas respecto al reequilibrio económico de las concesiones o APPs, mediante el Real Decreto-ley 8/2020, 17 marzo 2020 y el Real Decreto-ley 26/2020, 7 julio 2020. De dichas disposiciones parecería existir la intención del legislador de diferenciar este derecho al reequilibrio como una compensación especial para afrontar las situaciones generadas a raíz del COVID 19, de los otros supuestos de las técnicas de reequilibrio económico que también puedan ser aplicables a los contratos, tal y como han comentado los profesores Gimeno Feliú2, Lazo Vitoria3 y López Mora4. Quedaría pendiente, probablemente para la jurisprudencia, cómo se aplicarían esas disposiciones en conjunto con las técnicas tradicionales de reequilibrio económico.
Otro ejemplo es el caso, en Perú donde se dictaron unos lineamientos para la respuesta del estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia en proyectos de APP. El enfoque de dicho documento resulta muy interesante estableciendo una secuencia del trabajo de las entidades públicas y privadas que implica los siguientes pasos: i) identificación y sustento del problema; y; ii) selección y ejecución del mecanismo contractual aplicable.
Lo interesante es que se plantean distintas alternativas para solucionar la situación, que implica una adenda “solo cuando las partes determinen de común acuerdo que los mecanismos contractuales previstos en un contrato de APP no permiten solucionar los problemas generados en el contrato por las normas dictadas por el Estado para luchar contra el COVID-19, se podrá evaluar la necesidad de suscribir una adenda. Esto en el marco del procedimiento establecido en la normativa del SNPIP, manteniendo el equilibrio económico financiero, la asignación de riesgos del contrato y las condiciones de competencia del proceso de promoción. Para ello, el Concesionario deberá presentar al Concedente la propuesta de adenda al contrato de APP, adjuntando el correspondiente sustento e información técnica, legal y económica”.
No obstante lo anterior, en la respuesta que se ha presentado no se prevé alternativas o soluciones para nuevos proyectos, tomando en consideración que planificar y estructurar razonablemente una APP en este contexto pandémico será todo un desafío. Los próximos pasos deben orientarse a incentivar proyectos de esta naturaleza en un contexto durante y post pandemia del COVID-19.
En ese sentido, los riesgos no son incompatibles con las técnicas de reequilibro económico, pero ¿pueden ser estructurados y asignados bajo el mismo enfoque previo al COVID-19? Me parece que ante la crisis económica generada y siendo las APPs posibles mecanismos de reactivación se deberían realizar matizaciones, en especial al nivel de riesgo operacional requerido, así como la respuesta de los riesgos imprevisibles que se puedan presentar. Los otros riesgos previsibles, distinto del operacional en un proyecto concesional o de APP durante y luego del COVID-19, deberían mantenerse en una asignación adecuada entre el sector público y privado. En todo caso, creo que la flexibilización en todo el esquema de distribución y manejo de riesgos para ciertos proyectos y bajo una normativa especial es deseable, para que se puedan realizar proyectos de esta naturaleza, que contribuyan a una dinamización económica y sea para beneficio de las personas.
El fenómeno de la renegociación como una alternativa a una respuesta de los proyectos de APP en ejecución también es deseable, basados en los parámetros que contractualmente se hayan acordado. Si no existiese, una normativa especial orientada en ese sentido pudiera ser recomendable. Aunque es un camino a explorar y considerarlo con precaución, ya que existen ejemplos cuyo resultado no ha sido el más favorable, como el caso argentino.
La renegociación pudiera ser el camino ante eventos como el que estamos viviendo por el COVID-19 y en especial para los proyectos en ejecución altamente impactados. En ese caso, debería ser un proceso realizado de buena fe entre el sector público y privado, sin pretender oportunismos y debería existir un procedimiento de participación de los interesados y ciudadanos, que en definitiva son quienes se benefician o perjudican de todo cuanto ocurra con un proyecto de APP.
Lo que estamos viviendo con el COVID-19 debe llamarnos a reflexionar de cómo y hacía donde vamos como sociedad. También debemos enfocarnos en lo que es verdaderamente relevante. En el ámbito de estructuración de proyectos de APP se deben considerar aquellos proyectos de infraestructura y sanitarios orientados a la prevención y mitigación de futuras crisis que puedan afectar a nuestra sociedad, así como aquellos proyectos que resuelvan una necesidad pública inmediata ocasionada por esta pandemia.
Creo que para estructurar proyectos concesionales o de APP con ese enfoque será requerido una norma especial y transitoria para la planificación y estructuración de los proyectos concesionales y de APP por este contexto del COVID-19. De lo contrario, la bancabilidad de los proyectos y su sostenibilidad será muy frágil, lo que probablemente no sea lo suficientemente atractivo para que el sector privado participe en este tipo de iniciativas sean públicas o privadas.
Los procesos de identificación, valoración y asignacion de los riesgos deberán ser robustecidos para los proyectos post COVID-19 que se puedan estructurar. Asimismo, los planes de mitigaciones de los riesgos deberán ser constantemente revisados y actualizados.
La renegociación jugará un papel estelar en todo este proceso, que muchas veces suele ser complejo y hasta desgastante, dependiendo de la sensatez, objetividad y razonabilidad de las partes en la negociación. Evitar el oportunismo contractual es una necesidad ante una circunstancia como la que vivimos. De todas maneras, se deben establecer mecanismos de sostenibilidad y continuidad de los proyectos concesionales o de APP nuevos y los que se encuentran en ejecución.
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1 Al respecto se puede ampliar en Dickson Morales, Rafael. La asignación de riesgos en la colaboración público-privada: Una visión de España y República Dominicana con algunas precisiones de otras jurisdicciones de Iberoamérica. España, Thomson Reuters, Aranzadi, 2019, págs. 36 y siguientes.
2 Gimeno Feliu, J. M. “La crisis sanitaria covid-19 y su incidencia en la contratación pública”. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº. 86-87, 2020.
3 Lazo Vitoria, X., “Contratos de concesión y COVID-19. ¿Una solución ad hoc para el reequilibrio económico?. Observatorio de Contratación Pública.
4 López Mora, E. El “reequilibrio económico” de determinados contratos de concesión a la luz del RDL 26/2020. Observatorio de Contratación Pública España.
