La sentencia objeto de este comentario estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de 2 de agosto de 2017, por el que se acuerda el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante de la C-711, del túnel de Sóller que cruza la Sierra de Alfabia. Igualmente, y como consecuencia de la ampliación, es también objeto del recurso el acuerdo del Pleno del Consell de fecha de 22 de diciembre de 2017, que actualiza el importe de la indemnización en 16.288.200,50 euros y fija la fecha de entrada en vigor.

El recurrente, en resumen, alega la falta de justificación del acuerdo del rescate, la inexistencia de crédito para costear el rescate y su desacuerdo con respecto a la valoración expropiatoria.

Frente a ello, las razones de interés general, expuestas por parte de la administración insular, para justificar el rescate quedan reducidas a una sola: la eliminación de las bonificaciones fiscales y evitar la discriminación existente en la aplicación de los peajes. Esta motivación es la que es objeto de análisis en la sentencia y a la que nos referimos en este comentario.

El artículo 279 c) de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) dispone que constituye causa de resolución del contrato de concesión de obra pública:

“El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.” Seguidamente, el artículo 280, apartados 1 y 3, regula los efectos de la resolución del contrato de concesión de obra pública, y, en concreto, cuando la misma procede como consecuencia del rescate de la concesión.

Tal y como se establece en esta disposición de la LCSP, es indiferente la gestión llevada a cabo por el titular de la concesión, por cuanto la decisión del rescate, se adopta “no obstante la buena gestión de su titular”. Sin embargo, de manera acertada la sentencia pone énfasis en que el tipo de gestión realizada por el concesionario se debe analizar y comparar con respecto a la futura gestión que propone la Administración Insular, pues esta última debe ofrecer una mayor eficacia y eficiencia en la explotación de la obra.

De acuerdo con lo anterior, cabe destacar que la figura del rescate ha estado recogida en las distintas legislaciones de contratos como forma excepcional de conclusión del contrato administrativo. La legalidad de la resolución unilateral o potestad expropiatoria de la Administración de una concesión de obra pública precisa de la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida. Y, en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

De acuerdo con lo expuesto por el Alto Tribunal, cabe resaltar que la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo núm. 3 de Palma declara la ilegalidad del acuerdo de rescate por no quedar demostrados los requisitos anteriores. En concreto, el fundamento jurídico quinto de la resolución judicial procede a exponer el análisis de la relación del interés público alegado con la legalidad de la resolución unilateral del contrato de concesión.

En mi opinión, la sentencia podría haber declarado, incluso, que ante un interés general deficientemente motivado y argumentado el cual ha constituido el móvil del acto, podría dar lugar a un supuesto de desviación de poder. Y ello, porque el Consell Insular procedió a acordar un rescate sin justificación concreta alguna. Desde el principio nadie cuestionó la imposición de un peaje como presupuesto para la construcción y explotación del túnel. El peaje estuvo desde el momento del otorgamiento en 1988, y no fue considerado discriminatorio por el Tribunal Supremo. Por tanto, la razón de interés público alegada por la Administración relativa a la discriminación entre municipios no acaece con posterioridad. Además, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional la imposición de un peaje no es de por si discriminatorio pues lo relevante es que se introduzcan en la gestión del peaje diferencias no objetivas ni razonables ni justificables entre los usuarios. (STC/6/1990, de 26 de abril).

Pues bien, en el caso concreto del túnel de Sóller, la cuestión de la legalidad del peaje fue resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de julio de 2006, donde se concluye que no existe discriminación y declara que las tarifas especiales beneficiosas para determinados usuarios de la vía están justificadas en criterios objetivos y razonables.

En concreto, afirma el Alto Tribunal que: “esas tarifas especiales que ciertamente pueden beneficiar a determinados usuarios de la vía, en este caso a los residentes en los dos municipios mencionados a los que más directamente afecta la construcción de la carretera de peaje, aprovecha también económicamente a la concesionaria por que induce a aquellos al uso continuado del servicio que en otras condiciones más gravosas, como las que soportan los usuarios sujetos al precio del peaje general, podrían prescindir de utilizar la carretera prefiriendo circular por la antigua vía como opción alternativa para no someterse al pago del peaje. Desde luego esa bonificación no afecta a la igualdad de trato de los usuarios de la vía ni es discriminatoria para ninguno de ellos por que responde a razones objetivas y razonables como son las pretendidas y a las que hemos hecho referencia, y sobre todo en absoluto afectan como veremos más adelante al contrato que en su día convinieron las partes”.

Por ello, la sentencia objeto de este comentario, en el último apartado, del fundamento jurídico cuarto, determina de manera acertada lo que sigue que “por muy política y discrecional que sea dicha potestad de rescate tropieza con el infranqueable límite de la concurrencia de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente ha de concurrir de forma clara y meridiana: el interés público”.

La sentencia señala que, según se extrae del artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, los principios de buena administración exigen que dicho interés público sea real, determinado, lícito y eficaz.

Bien, centrándonos en el fundamento jurídico quinto de la citada sentencia, cabe recoger la argumentación de la desestimación de los fundamentos del rescate:

1. El interés general no es sobrevenido, pues la concesión se aprobó bajo la condición de imposición de un peaje.
2. No se ha demostrado en ningún momento que haya habido una mala gestión por parte de la concesionaria que haya supuesto un perjuicio para el interés público.
3. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 (recurso de casación 9890/2003) en la que se reconoce la existencia de bonificaciones fiscales a los usuarios beneficiados de dos municipios, como plenamente justificada y razonable. “Que se alegue discriminación entre quienes usan esa carretera y pagan peaje y quienes usan otra y no pagan en Illes Balears, supone, como indica la actora, olvidar la situación de las Carreteras en España entre diferentes Comunidades Autónomas, y en el seno de las mismas”.
4. Si la justificación es la gratuidad de las concesiones, ello “conllevaría el rescate de todas las concesiones de autopistas de peaje existentes”. El carácter gratuito de la explotación de las carreteras no se impone en la legislación de carreteras.
5. La resolución del Consell Insular opta directamente por el rescate sin entrar a valorar otras alternativas posibles a la existencia de bonificaciones fiscales. “Ha de reconocerse que incurre en falta de proporcionalidad”, con cita a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. “ (…) el recurso a una figura excepcional como el rescate, privando a la contratista de su derecho a la continuación en la explotación del contrato requiere al menos que se acredite de forma suficiente su necesidad y adecuación a fin, en términos de beneficio directo y diáfano para el interés público, lo que en modo alguno consta, a la vista de los costes del rescate, y de la ausencia de previsión de la forma en que continuará la explotación y la de la financiación de dicha obra pública”.
6. La sentencia, también destaca que la Administración Insular no ha tenido en cuenta las valoraciones realizadas por el Consejo Consultivo de les Illes Balears, en cuanto a la valoración del rescate, donde se reconoce el coste de los impuestos, entre otras partidas. Ahora bien, esta Administración consultiva de manera dictamina favorablemente sobre la motivación de la resolución de rescate, acepta las razones abstractas y generales mencionadas en este comentario, sin entrar a valorar la conveniencia de la decisión de rescatar y, sobre todo, si había otra posibilidad de actuación más ventajosa para los ciudadanos.
7. No se justifica el porque se quiere proceder al rescate y no esperar a la finalización de la prórroga de la concesión que finalizaba en 2022. Plazo que no se halla lejano en comparación con el periodo de duración de la concesión.

Frente a tales argumentos que rechazan la motivación de la Administración, la sentencia ya no entra a valorar los argumentos relativos a la validez de la consignación presupuestaria, al valor del rescate de la concesión y tampoco entra a valorar los dictámenes periciales concurrentes, pues todas estas cuestiones no requieren de un pronunciamiento judicial cuando se procede a la anulación de la resolución impugnada, estimando el recurso contencioso administrativo y condenando en costas a la Administración.

Como conclusión, estamos ante una sentencia breve y contundente que afianza el derecho a la seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española, y, por ende, artículos 24 y 103.1 de la misma) en relación a la argumentación del interés público que fundamenta el acuerdo de rescate, en los casos en los que no queda demostrado que la gestión directa sea la opción más ventajosa para la ciudadanía.

Así, el rescate ha estado presente en las diferentes legislaciones de contratos pero, en la actualidad el citado artículo 279, en comparación con el anterior 269 del TRLCSP, elimina la referencia expresa a que era una decisión discrecionalmente adoptada y afianza que el interés público es la causa determinante del rescate. Lo relevante es la concreta y no abstracta motivación de las razones de interés público que fundamentan la decisión del rescate. En efecto, es por todos sabido que la exigencia de motivación de los actos administrativos (artículo 35 de la LPAC) es consecuencia de los principios mencionados de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad. El “derecho a una buena administración”, recogido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluye entre otras previsiones, la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.