Las directivas de contratación pública de 2014 ¹ regulan por primera vez de forma expresa la consulta preliminar al mercado al prescribir que los poderes adjudicadores pueden realizar consultas al mercado antes de iniciar un procedimiento de compra pública, con el fin de preparar la adquisición e informar a los operadores económicos de sus planes y requisitos de compra pública. Para este fin, los poderes adjudicadores pueden, por ejemplo, buscar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de operadores del mercado. Ese asesoramiento puede ser utilizado en la planificación y realización del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga el efecto de distorsionar la competencia y no resulte en una violación de los principios de no discriminación y transparencia.

Adicionalmente, la norma establece que cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a ellos, haya asesorado al poder adjudicador, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador debe tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia. Estas medidas incluyen la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella ² , y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. La exclusión de un candidato o licitador sólo tendría lugar cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Antes de proceder a dicha exclusión, se debe dar a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no ha falseado la competencia. Las medidas adoptadas deben estar consignadas en el informe correspondiente sobre los procedimientos para la adjudicación de los contratos.

Beneficios de consultar al mercado

La consulta al mercado es una herramienta poderosa que contribuye a disminuir la brecha de comunicación entre la oferta y la demanda antes de iniciar un proceso de compra pública basado en un enfoque unilateral. Es una forma efectiva para que el mercado conozca las necesidades de los compradores públicos, y si se lleva a cabo de forma adecuada, permite generar confianza entre los sectores público y privado, a la vez que se verifica la viabilidad de la compra pública prevista. Específicamente, una consulta al mercado realizada correctamente permite a los compradores públicos preguntarle al mercado si el producto o la tecnología que pretenden comprar ya está disponible y comercializada, o si aún necesita someterse a desarrollo o si requiere de adaptación o personalización que no se ha realizado previamente. En otras palabras, las consultas al mercado pueden ser utilizadas por los compradores públicos para evaluar si existen soluciones técnicamente viables para satisfacer sus necesidades previamente identificadas, o si es necesario crearlas ³.

La información recabada en la consulta al mercado proporciona a los compradores públicos elementos para decidir sobre el procedimiento de compra pública más adecuado (por ejemplo, cuando hay un gran número de proveedores, puede ser eficiente preseleccionar a los proveedores que deben presentar una propuesta mediante un procedimiento restringido) y el tipo de compra pública que se utilizará (por ejemplo, en caso que el desarrollo del producto innovador requiera la realización de actividades de Investigación y Desarrollo (I + D), el modelo de compra pública pre-comercial seguida de una compra pública de tecnología innovadora o una asociación para la innovación podrían satisfacer mejor los intereses y necesidades del comprador público). En este sentido, la consulta al mercado se puede utilizar para justificar tanto la elección de un procedimiento en particular, como la estrategia de contratación. Por ejemplo, el tribunal de justicia holandés competente en primera instancia (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland) dictaminó que el resultado de una consulta de mercado no podía usarse para justificar la decisión de un comprador público de eludir la división de la compra pública en diferentes lotes debido al hecho de que no había una pregunta explícita sobre los beneficios y desventajas de tal enfoque ⁴.

Una consulta al mercado es particularmente útil cuando el proyecto es complejo. La complejidad de un proyecto puede derivarse de la innovación de la solución, pero también de la complejidad del proceso debido a las interdependencias del mismo con otros proyectos o la participación de un gran número de partes interesadas. Podría existir también una combinación de procesos y complejidad de contenido que justifique la elección de una forma particular de consulta al mercado. Así, si los compradores públicos no son capaces con sus propios recursos de prever los beneficios y los riesgos del proyecto en cuestión, pueden recurrir a las consultas al mercado para contar con más elementos de juicio.

Si un comprador público tiene un conocimiento limitado sobre si el mercado le puede proporcionar la solución que necesita, puede utilizar este instrumento para obtener la información que requiere y planificar así mejor su próxima licitación. Por ejemplo, según la jurisprudencia holandesa, la consulta al mercado es una forma válida de establecer un precio realista ⁵ y, por lo tanto, podría utilizarse para identificar un precio máximo para la compra pública. Además, la consulta al mercado puede proporcionar información sobre los riesgos que los proveedores advierten en relación con la compra pública prevista. Esto permite al comprador público identificar de manera oportuna y efectiva diversos medios para mitigar dichos riesgos, al abordarlos en el contrato.

No menos importante es la utilidad de las consultas al mercado para arrojar luz sobre aspectos fundamentales para el éxito de un proyecto, como son la viabilidad del proyecto, la identificación de derechos de propiedad intelectual, o la capacidad del mercado para alcanzar los resultados deseados en el tiempo planificado sin superar el presupuesto asignado ⁶.

¿Cómo preparar una consulta preliminar al mercado?

Es importante tener en cuenta algunos requisitos previos antes de iniciar una consulta al mercado.

En primer lugar, para que el mercado presente soluciones innovadoras y sostenibles, los compradores públicos deben comunicar sus necesidades de manera abierta y clara, indicar que se buscan soluciones innovadoras, y dar al mercado el tiempo suficiente para responder.

Normalmente, la compra pública de innovación comienza con una necesidad que los productos o servicios existentes en el mercado no pueden cumplir, o solo pueden cumplir con un coste excesivo o con un riesgo inaceptable. Una identificación, descripción y verificación temprana y correcta de las necesidades cumple varios objetivos: asegura una información adecuada del mercado, evita el riesgo de que necesidades no identificadas se conviertan en problemas urgentes y facilita la traducción de los resultados de la consulta del mercado en especificaciones basadas en rendimiento que se incluirán en la documentación de la licitación.

A la luz de lo anterior, es esencial que la necesidad se encuentre claramente identificada, descrita y, al menos, parcialmente verificada. Para lograr la efectiva verificación inicial de la necesidad identificada, los compradores públicos podrían realizar una búsqueda preliminar y un análisis del estado de la técnica, complementada por una búsqueda de patentes utilizando herramientas inteligentes ⁷ . Un análisis del estado de la técnica consiste en obtener y revisar toda la información disponible de dominio público en el momento de la investigación (por ejemplo, publicaciones científicas, informes, productos existentes), mientras que una búsqueda de patentes se dirige a la propiedad intelectual registrada en una base de datos nacional o internacional. Los resultados de esta búsqueda preliminar serán validados a través de la consulta al mercado.

En segundo lugar, los documentos de consulta al mercado deben mencionar específicamente que la solución debe ser innovadora y / o sostenible. En este sentido, es aconsejable mencionar tecnologías específicas que los compradores públicos han descubierto en la investigación preliminar y emplear especificaciones basadas en el rendimiento o los resultados, lo cual puede impactar positivamente en el resultado final de la consulta al mercado.

En tercer lugar, una consulta exitosa requiere una planificación eficiente del tiempo y una asignación efectiva de recursos. Un modelo de consulta al mercado sostenible, complementado por la identificación de los segmentos de mercado correctos, las categorías de interesados (por ejemplo, organismos reguladores, organizaciones comerciales, departamentos gubernamentales y otros organismos del sector público con necesidades insatisfechas similares) y una estrategia de difusión eficaz son fundamentales para el éxito de la consulta y de la posterior compra pública de innovación. En este mismo sentido, la amplia participación de representantes de los sectores público y privado es crucial.

En algunos casos, es útil que los usuarios finales participen en la consulta. Por ejemplo, el Hospital del Condado de Rawicz en Polonia adoptó con éxito un enfoque mediante el cual los usuarios finales participaron en la consulta del mercado, en un proyecto piloto para la compra de uniformes médicos ⁸ . El equipo del proyecto comenzó consultando a las enfermeras que usarían los nuevos uniformes, lo cual resultó en comentarios que informaron las especificaciones basadas en el rendimiento esperado. Además, el personal del hospital participó en las pruebas de los prototipos y en el diálogo con proveedores ⁹.

A continuación, se resumen algunas recomendaciones sobre los pasos preparatorios para atraer a partes interesadas y para organizar la consulta, así como la información que se debe comunicar al mercado y la que se pretende obtener a cambio.

Tanto de la preparación, como de la modalidad que se utilice para realizar la consulta al mercado, dependerá el nivel de trabajo que los compradores públicos deban realizar para sistematizar e interpretar los resultados de ésta. Por ejemplo, si la consulta apunta a cuestiones específicas, sobre la base de una preparación inicial, será más fácil para los compradores públicos procesar e interpretar la información. Si la consulta busca obtener una amplia cantidad de información, el trabajo de los compradores públicos será directamente proporcional a la cantidad de información proporcionada por parte de los agentes del mercado. Por una parte, es útil obtener información, pero por otra parte es útil contar con filtros que permitan enfocar la atención en los puntos más relevantes, de manera que se cuente con resultados más eficientemente.

1. Pasos preparatorios:

   Antes de la consulta de mercado, el comprador y los usuarios finales deben priorizar las características deseadas en términos de funcionalidad, eficiencia, rendimiento y desempeño.

   • Es recomendable que un experto realice un análisis de la propiedad intelectual y el estado de la técnica para cada una de las características relativas a los factores de funcionalidad, rendimiento y desempeño identificados, y se justifique su carácter innovador. En particular, en una Compra Pública de Tecnología Innovadora (CPTI), es útil contar con benchmarks ya que el nivel de funcionalidad y rendimiento de la solución requiere de adaptación o pruebas de conformidad antes de estar lista para su comercialización.
   • El experto también podría estimar los recursos técnicos necesarios y el coste de desarrollar una solución lista para ser comercializada, así como el esfuerzo de implementación requerido dentro de la organización del comprador público. El resultado de este análisis será posteriormente validado por el mercado.
2. Información que los compradores públicos deben comunicar al mercado:

   Para una consulta al mercado efectiva, los operadores económicos deben saber cuál es la necesidad a satisfacer y la información preliminar que los compradores públicos han recabado en la fase preparatoria. De esta manera se potencia el interés de los agentes del mercado para obtener las soluciones adecuadas.

   • Es fundamental contar con la descripción clara de la necesidad, mencionando expresamente el deseo de recibir una solución innovadora.
   • Es útil presentar los costes actuales incurridos por el comprador público con la solución actualmente en uso.
   • Al proporcionar el informe obtenido del análisis (previo y voluntario) de la propiedad intelectual y estado de la técnica, es posible validar los resultados e identificar alternativas.
   • Es importante permitir que los proveedores formulen preguntas y proporcionen comentarios (escritos) sobre sus puntos de vista respecto a un posible plan de comercialización de la solución y en relación a la viabilidad del enfoque de la compra pública.
   • Es necesario asegurar a los proveedores que no se divulgarán datos que se refieran a información confidencial, secretos comerciales y propiedad intelectual (por ejemplo, es posible mencionar que se proporcionará la compensación correspondiente en caso de incumplimiento). Para ello resulta de gran utilidad que los proveedores señalen, de manera razonada, qué aspectos son confidenciales.
3. Información que los compradores públicos buscan obtener de los agentes del mercado:

   Es importante preguntar al mercado si las previsiones hechas por el comprador hasta el momento, en cuanto a coste máximos, beneficios esperados, posibles riesgos, tiempo hasta la comercialización, etc., son correctas.

   Se requiere verificar la viabilidad o factibilidad y la aceptación del mercado respecto de la preparación prevista, es decir, algunas cuestiones básicas son:

   • ¿El presupuesto es realista?
   • ¿Es realista la planificación temporal establecida para la CPI?
   • Introducir preguntas abiertas, como por ejemplo si hay alguna cuestión que el comprador debe considerar especialmente.
   • ¿Existen derechos de propiedad intelectual (DPIs) relevantes o que puedan bloquear cualquiera de las funciones deseadas? Un ejemplo sería el caso de que la funcionalidad deseada estuviese cubierta por una patente y la compañía que posee la patente no otorgase licencias.

En conclusión,la consulta al mercado es una herramienta esencial para la preparación de una compra pública de innovación. Ésta permite identificar si existen en el mercado europeo soluciones para satisfacer las necesidades de los compradores públicos. Si no existen soluciones tecnológicamente viables en el mercado y/o se requiere una innovación radical, que requiere investigación y desarrollo, la Compra Pública Pre-Comercial puede ser el procedimiento adecuado. Las Directivas Europeas regulan la consulta preliminar al mercado permitiendo flexibilidad en cuanto a la metodología a utilizar. Sin embargo, una correcta preparación inicial y la forma en que se consulta información a los operadores económicos permitirá validar los supuestos iniciales de los compradores públicos y proporcionar lineamientos para definir la estrategia de la licitación, así como para preparar las especificaciones técnicas y el presupuesto requerido. El uso eficiente de los recursos dependerá del nivel de preparación inicial y el enfoque específico de la consulta al mercado utilizando la metodología más apropiada en cada caso.

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¹ Artículos 40 y 41 de la Directiva 2014/24/UE (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=es).

² Esta información puede transmitirse a través del Informe final de la consulta.

³ C. de Guerrero Manso, ‘Las consultas preliminares del mercado una herramienta para mejorar la eficiencia en la contratación pública’, Estudio sistemático de la ley de contratos del sector, 2018, págs. 1047-1071.

⁴ Jurisprudencia del tribunal holandés sobre el uso de lotes en relación con la consulta al mercado: Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 19 juni 2015, nr. C/16/388790 / KG ZA 15-194 en nr. C/16/389074 / KG ZA 15-206, ECLI:NL:RBMNE:2015:4685.

⁵  Jurisprudencia holandesa relativa al precio: Gerechtshof Amsterdam 11 de diciembre de 2012, nr. 200.117.644-01, ECLI:NL:GHAMS:2012:4206.

⁶ C. de Guerrero Manso, ‘La necesaria revision del artículo 115 del Proyecto de ley de de contratos del sector público’, Observatorio de los Contratos Públicos 2016. 2017, págs. 145-148.

⁷ Por ejemplo, Ipylitics (www.ipylitics.com) es una herramienta inteligente para búsqueda de patentes, estándares y literatura.

⁸ Herramientas de contratación pública innovadoras en la asistencia sanitaria en Polonia (https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/13511610.2015.1043243).

⁹ En España se llevó a cabo una práctica similar por el Servicio Gallego de Salud en sus programas de innovación sanitaria Código 100 https://codigo100.sergas.gal/Contidos/Consultas-ao-mercado?idioma=es.