¿En qué consisten las consultas preliminares del mercado?

Las consultas preliminares del mercado, reguladas en el artículo 115 LCSP son una herramienta muy útil para utilizar en una fase previa a la preparación del contrato con el doble objetivo de obtener información del mercado, de manera que se pueda preparar correctamente la futura licitación, e informar a los operadores económicos acerca de los planes y requisitos que se exigirán para concurrir al futuro procedimiento. Entre la información que se puede recabar del mercado figura la posibilidad de responder a las necesidades planteadas por el órgano de contratación, el plazo de tiempo requerido para ello, los niveles de calidad que se pueden alcanzar y el coste que tendrá la solución. De esta manera, antes de iniciar la fase de preparación de la licitación de un contrato público, el órgano de contratación dispondrá de información actualizada sobre los aspectos esenciales del contrato y podrá decidir qué opción es la más correcta en cada caso, incluyendo la posibilidad de no licitar, si se comprueba que el mercado no está preparado para dar una solución adecuada a las necesidades planteadas.

Para realizar las consultas, los órganos de contratación podrán optar por prepararla y ejecutarla con sus propios medios o bien utilizar para ello el asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales o, incluso, operadores económicos activos en el mercado. No se debe confundir la preparación y ejecución de la consulta con la participación en la misma. En este sentido, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la conveniencia de acudir a los operadores económicos para que participen en la consulta, planteen las cuestiones que consideren necesarias y presenten posibles soluciones a las necesidades de la Administración, puesto que serán ellos los que podrán proporcionar la información actualizada sobre los aspectos necesarios para preparar correctamente la licitación ¹.

En todo caso, será necesario que se garantice que con la participación en las consultas preliminares no se falsea la competencia ni se vulneran los principios de no discriminación y transparencia. Si se respetan estas cautelas, la participación de operadores económicos en las consultas no impedirá su posterior participación en la licitación que se derive de la misma, de la misma manera que tampoco podrán derivarse ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas que hayan participado en este procedimiento previo. Al mismo tiempo, el órgano de contratación deberá garantizar la confidencialidad de las propuestas presentadas por los diversos operadores económicos en las consultas, sin relevar a los otros participantes las soluciones que les hayan propuesto.

Para garantizar la correcta realización de las consultas y el cumplimiento de los principios de no discriminación y transparencia, será preciso que se cumplan algunos requisitos. En primer lugar, por exigencia del 115 LCSP, la publicación de las consultas en el perfil de contratante, ubicado en la Plataforma de contratación del sector público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, además de ser positiva su difusión a través de otros medios, como sedes electrónicas o redes sociales. En esta publicación deberá constar, según dispone el 115 LCSP, el objeto de la consulta, el momento en el que se iniciará y la denominación de los terceros que vayan a participar en la consulta, de manera que todos los posibles interesados puedan tener acceso a la consulta y realizar aportaciones. En el caso de que se haya recurrido a asesores externos, deberán publicarse las razones que motiven su elección.

En segundo lugar, se debe utilizar la información obtenida en la consulta para preparar la futura licitación. Sin embargo, el resultado de los estudios y de la información obtenida deberá concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que resulte un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados.

En tercer lugar, se deberá realizar un informe final de la consulta en el que consten los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas (en su caso), las cuestiones formuladas y las respuestas emitidas. Este informe, por exigencia del 115 LCSP, deberá incluirse en el expediente del contrato y publicarse en el perfil de contratante. Para mejorar la publicidad y la transparencia será igualmente positivo que el informe final se incluya como anexo en los pliegos del futuro contrato, de manera que todos los operadores económicos tengan fácil acceso a su contenido y puedan contar con una información similar al preparar su oferta.

Junto a estos tres requisitos, para garantizar que no se falsea la competencia y que se cumple con el principio de no discriminación será muy conveniente establecer un plazo suficiente para presentar las ofertas del futuro contrato, de manera que todos los licitadores puedan responder en condiciones de igualdad.

¿Por qué realizar consultas preliminares del mercado en tiempo de COVID-19?

La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha incidido de manera generalizada en la contratación pública ², no sólo por las nuevas necesidades de servicios y suministros suscitadas y la dificultad de dar respuesta a las mismas, sino también por la imposibilidad de ejecución de muchos contratos públicos vigentes ³, la tramitación de emergencia de contratos públicos esenciales o la afección al cumplimiento de las exigencias de transparencia e integridad ⁴, por citar sólo algunos ejemplos.

Ante esta situación, la Comisión Europea ha publicado una breve guía denominada “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19” ⁵, en la que explica cómo el Derecho europeo de la contratación es suficientemente flexible para adaptarse y aportar soluciones “rápidas e inteligentes” ante la actual crisis sanitaria. De esta manera se argumenta que sigue siendo un marco válido para adquirir los bienes, servicios y obras necesarios en un contexto de gran aumento de demanda y perturbación de algunas cadenas de suministros.

La Comisión Europea ofrece tres opciones a los compradores públicos: reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos y restringidos; acudir al procedimiento negociado sin publicación, permitiendo incluso la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado; y buscar soluciones alternativas y actuar en el mercado.

De estas tres opciones, me interesa especialmente la tercera, puesto que de poco sirven la agilización de los procedimientos o incluso la posibilidad de contratación directa si no existen en el mercado bienes, productos o servicios que puedan satisfacer las necesidades, ya sea porque se trata de una necesidad imprevista o porque el aumento de demanda junto a una perturbación significativa de la cadena de suministro ha provocado que sea “técnica o físicamente imposible contratar incluso mediante los procedimientos más rápidos disponibles”. Por este motivo, según la Guía, para satisfacer sus necesidades es posible que los compradores públicos “tengan que buscar soluciones alternativas y posiblemente innovadoras que estén ya disponibles en el mercado o puedan desplegarse en plazos brevísimos. Los compradores públicos tienen que hallar soluciones e interactuar con los posibles proveedores con el fin de evaluar si estas alternativas satisfacen sus necesidades ⁶”.

En consecuencia, en situaciones como la actual, puede ser muy conveniente interactuar con el mercado, consultarle para conocer soluciones alternativas, abrir nuevas vías de colaboración, suscitar oportunidades que tengan en cuenta aspectos estratégicos de la contratación pública e integren en el proceso de contratación “requisitos medioambientales, sociales y de innovación, sin olvidar la accesibilidad de todos los servicios adquiridos.”

La Comisión recuerda que los compradores públicos están plenamente facultados para actuar en el mercado y hacer contactos, con el objetivo de estimular la oferta y obtener una mejor relación calidad-precio, así como un acceso más amplio a los suministros disponibles. Para ello la Comisión menciona dos posibilidades específicas. En primer lugar, la utilización de herramientas digitales innovadoras para activar el interés de los agentes económicos que pueden proponer soluciones alternativas ⁷. En este sentido se propone la convocatoria de “hackatones” para llegar a soluciones que permitan reutilizar las mascarillas de protección tras su limpieza, proteger eficazmente al personal sanitario, detectar el virus en el medio ambiente, etc. En segundo lugar, la colaboración más estrecha de los compradores públicos en los ecosistemas de innovación o en las redes de emprendedores que puedan proponer soluciones.

Una de las formas más sencillas, eficaces y justificadas de conocer quién puede ofrecer soluciones alternativas, qué grado de desarrollo tienen dichas soluciones o si es posible desarrollarlas en un breve plazo de tiempo puede ser la realización de consultas preliminares del mercado.

¿Cómo llevar a cabo las consultas preliminares del mercado en tiempo de COVID-19?

Una vez clarificado porqué puede resultar esencial recurrir a las consultas preliminares del mercado en tiempo de COVID-19, quiero dar algunas claves sobre cómo llevarlas a cabo en situaciones de crisis, de manera que ganen en agilidad y se garantice la seguridad de todos los participantes ⁸. No me voy a detener, por lo tanto, en otro aspecto esencial previo: la identificación y análisis de las necesidades, que deberá realizarse de manera precisa y adecuada. Sin embargo, considero necesario recordar que hasta que no esté bien definido el objeto de la consulta no tiene sentido lanzarla, puesto que los resultados obtenidos difícilmente serán satisfactorios o útiles, y si algo prima en la gestión de una crisis es el buen aprovechamiento del tiempo, ya que se trabaja a contrarreloj.

En tiempo de crisis, como la generada por el COVID-19, además de cumplir con un buen diseño y detección de las necesidades, se deberá atender específicamente a dos aspectos del desarrollo de la consulta preliminar: su difusión y los tiempos.

En relación a la difusión, se deberán utilizar exclusivamente métodos telemáticos, por lo que será necesario sustituir las reuniones presenciales o visitas a los lugares en los que se deba implementar la solución, por webinars o videoconferencias en los que se pueda proporcionar a los agentes del mercado la información precisa sobre la necesidad y los parámetros a cumplir para satisfacerla. Además de la publicación en el perfil de contratante exigida por el artículo 115 LCSP, cobrará especial relevancia la utilización del Anuncio previo en el TED, las páginas web, redes sociales y listas de distribución para facilitar que llegue a todos los que puedan desarrollar una solución adecuada, teniendo en cuenta que en situación de crisis no sólo podrán ofrecer ideas, recursos y propuestas los agentes habituales, sino también otros operadores económicos que habitualmente trabajan en distintos sectores de actividad ⁹.

Junto a la amplia difusión, y muy relacionada con ella, se encuentra la reducción de los tiempos de la consulta. Por un lado, será imprescindible un esfuerzo por parte del órgano de contratación para preparar la consulta, con preguntas bien orientadas y que dejen margen a la innovación para lograr respuestas precisas y adecuadas. Para ello se deberá contar con un buen equipo multidisciplinar de profesionales que cubra las diversas necesidades implicadas y se deberá promover la participación de todos los agentes implicados. Se pone de manifiesto, por lo tanto, la importancia de la profesionalización de la gestión de la contratación pública, en línea con las recomendaciones de la Comisión Europea, que en algunos casos puede requerir una reforma de la estructura organizativa. En cuanto empiece a trabajar este equipo se deberá anunciar la futura y cercana realización de la consulta, de manera que comience su difusión, se mejore su alcance y se obtengan mejores resultados. Tras disponer del texto de la consulta, se procederá a su publicación y divulgación, y comenzará el plazo para que los participantes planteen sus preguntas y presenten sus propuestas. Tras la recepción de las posibles soluciones, se deberá analizar toda la información obtenida y preparar el informe final a partir del cual el órgano de contratación podrá decidir qué estrategia de conviene seguir. Considero esencial prever expresamente la posibilidad de reunirse (virtualmente y con todas las garantías para no falsear la competencia ni los principios de no discriminación y transparencia) con los participantes en la consulta para desarrollar las soluciones planteadas por ellos, de manera que se pueda sacar todo el beneficio de las mismas para el interés público. Si se actúa de manera coordinada, todo este procedimiento podría llevarse a cabo en un plazo breve de tiempo (15 días), dejando un margen suficiente para analizar la información obtenida y publicar el informe final.

¿Son compatibles las consultas preliminares del mercado con la contratación de emergencia?

La actual crisis generada por el COVID-19 ha convertido la contratación de emergencia en la forma más habitual de adquirir bienes, servicios y obras, ya que se cumple el requisito establecido en el artículo 120 LCSP: la Administración tiene que actuar de manera inmediata ¹⁰. Por este motivo, no es necesario tramitar un expediente de contratación para la adjudicación ni debe sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley, incluyendo entre estos la existencia de crédito suficiente. Sin embargo, la contratación de emergencia rige para el procedimiento de licitación, pero se seguirán aplicando las reglas relativas al cumplimiento de contrato, recepción y liquidación de la prestación. Así lo ha recordado recientemente la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Nota informativa, de la cual me interesa recalcar su punto 3, letra b: “La publicación de los contratos celebrados por la vía de la tramitación de emergencia.” La propia inmediatez de la actuación que ampara la utilización de la tramitación de emergencia excluye la obligación de tramitar el expediente de contratación y, en consecuencia, de publicar el anuncio previo y los trámites de dicho expediente. Sin embargo, sí deberán publicarse los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación, limitada a lo que resulte pertinente puesto que no existirá expediente. A modo de ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cita tres aspectos importantes que podrían (deberían) publicarse: la justificación del contrato, el precio de la adjudicación o la identidad del contratista.

Apuntados esos aspectos básicos de la contratación de emergencia, volvemos a su relación con las consultas preliminares. Habrá que diferenciar dos supuestos distintos. El primero de ellos será cuando ya se conozca que un proveedor dispone de los bienes o servicios que necesita la Administración. En ese caso, al no precisar de soluciones alternativas, no será necesaria la realización de una consulta preliminar, sino que la mejor forma de atender a los intereses generales será contratar, mediante el “procedimiento” de emergencia si es preciso, dichos bienes o servicios. El segundo supuesto será cuando se desconozca la solución o los proveedores “habituales” no puedan responder en términos de cantidad o calidad a la necesidad de la Administración. En este caso sí será conveniente, e incluso inexcusable, acudir a las consultas preliminares para detectar nuevos proveedores, soluciones alternativas que puedan responder a la necesidad de la Administración o motivar al mercado para que trabaje en una línea específica que puede resolver una necesidad presente y/o buscar nuevas opciones para el futuro.

Si el recurso a las consultas preliminares tiene como objetivo responder a una necesidad inmediata de la Administración será todavía más necesario realizar una amplia difusión de la misma, para que llegue a todos aquellos que puedan aportar una solución o participar en el desarrollo de la misma, y acotar los tiempos de la consulta. En este sentido, el alcance y duración de esta herramienta dependerá mucho del conocimiento previo del mercado y del grado de concreción de la necesidad a cubrir. Así, si lo que se necesita son proveedores de mascarillas de tela, sería suficiente con contactar con fábricas o talleres que las puedan producir. Sin embargo, en el caso de que se trate de soluciones más complejas, será necesario llevar a cabo una consulta más amplia con preguntas bien diseñadas para encauzar las respuestas del mercado a una solución viable y adecuada.

En todo caso, considero que, aunque no exista expediente del contrato, podrá publicarse el informe final de la consulta en el perfil de contratante del órgano de contratación e incluirlo entre la información publicada junto a la justificación del contrato.

Conclusión

La crisis generada por el COVID-19 ha incidido de manera clara y generalizada en la contratación pública, habilitando la contratación de emergencia, con las especialidades que esto conlleva. Junto a ello, se ha comprobado la carencia de soluciones adecuadas y suficientes para responder a las necesidades de las Administraciones públicas. Por este motivo, la utilización de las consultas preliminares del mercado puede ser una herramienta útil para conocer nuevos proveedores, soluciones alternativas o motivar al mercado para que innove en la línea de las soluciones que se necesitan tanto ahora como en un futuro cercano.

La inmediatez que requiere la actuación de la Administración conlleva la modificación de ciertas formas y plazos, pero no debe suponer el olvido de los principios y reglas que rigen la contratación pública, así como de la utilización de las técnicas que pueden ayudar a conseguir resultados más eficaces y eficientes.

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¹ DE GUERRERO MANSO, C. “Las consultas preliminares del mercado una herramienta para mejorar la eficiencia en la contratación pública” en Gimeno Feliu, JM (dir.) Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, 2018, págs. 1047-1071.

² GIMENO FELIU, J.M., “La crisis sanitaria COVID-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista, núm. 86-87, 2020, p. 42-53. Ibídem, en extenso, “La crisis sanitaria COVID-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”. http://www.obcp.es/opiniones/la-crisis-sanitaria-covid-19-reflexiones-sobre-su-incidencia-en-la-contratacion-publica-y

³ LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión y COVID-19. ¿Una solución ad hoc para el reequilibrio económico?” http://obcp.es/opiniones/contratos-de-concesion-y-covid-19-una-solucion-ad-hoc-para-el-reequilibrio-economico

⁴ MIRANZO DÍAZ, J. “Reflexiones sobre la transparencia y la integridad en contrataciones relacionadas con el Covid-19” http://obcp.es/opiniones/reflexiones-sobre-la-transparencia-y-la-integridad-en-contrataciones-relacionadas-con-el y GAMERO CASADO, E. “Transparencia y contratación de emergencia ante el Covid-19” http://obcp.es/print/pdf/node/6885

⁵ COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01), analizada por GALLEGO CÓRCOLES, I. http://obcp.es/opiniones/de-las-orientaciones-de-la-comision-europea-sobre-contratacion-publica-en-la-crisis-del

⁶ Orientaciones y buenas prácticas en materia de compra de productos y servicios innovadores: https://ec.europa.eu/info/policies/publicprocurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_es

⁷ La contratación digital estimula los enfoques innovadores: https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_es

⁸ Algunas de estas ideas se desarrollarán en el Webinar del 22 de abril de 2020 organizado por la Cátedra Corvers de Compra Pública de Innovación de la Universidad de Zaragoza. https://www.corvers.com/chair-on-innovation-procurement/webinar

⁹ Piénsese, por ejemplo, en la fabricación de respiradores para ventilación mecánica de enfermos o de equipos de protección (material sanitario, EPI) que están llevando a cabo empresas de sectores muy diversos, como el automovilístico o el textil.

¹⁰ LAZO VITORIA, X. “Contratación pública de emergencia COVID-19” http://www.obcp.es/opiniones/contratacion-publica-de-emergencia-covid-19