SUMARIO: 1. Observaciones preliminares. 2. Datos. 3. Marco legal. 4. Hechos. 5. Alegaciones. 6. Cuestiones prejudiciales y fallo: 6.1. Primera cuestión; 6.2. Cuestiones segunda a cuarta. 7. Reflexiones finales.

Palabras clave: confidencialidad, transparencia, compra pública, innovación, secreto empresarial.

 

 

1. Observaciones preliminares. A la hora de apreciar el alcance de los pronunciamientos del TJUE en la sentencia objeto de este breve comentario ha de tenerse en cuenta que la normativa y, sobre todo, las prácticas de los poderes adjudicadores relativa a la gestión de la información confidencial en los procesos de compra pública distan de ser uniformes en los Estados miembros de la UE.

 

De otra parte, y con especial referencia a la compra pública de innovación, ha de ponerse de relieve la enorme relevancia de la confidencialidad en estos procesos (al respecto, puede verse Bueso Guillén, P.J., “La gestión jurídica de los derechos de propiedad industrial e intelectual en la compra pública de innovación: una visión general”, Actas de Derecho Industrial, núm. 41 (2020-2021), págs. 51 a 78; especialmente, págs. 61 a 64). En estas modalidades de contratación pública se produce un intenso flujo de información confidencial, incluidos secretos empresariales, tanto en la fase preparatoria (piénsese en las consultas preliminares al mercado), como en relación con el input (Background) y el output (Foreground) de estos procedimientos. Además, en la compra pública de innovación, los proveedores son especialmente sensibles a la cuestión de la confidencialidad de la información, puesto que muchos de ellos son proveedores de soluciones de base de conocimiento, ya sea tecnológico o de otra índole; sensibilidad que presenta una mayor intensidad cuando hablamos de PYMEs emergentes, cuyo principal activo es esa idea, ese conocimiento.

 

2. Datos. La sentencia del TJUE objeto de este breve comentario es la de la Sala 4ª de fecha 17 de noviembre de 2022 en el as. C-54/21 Antea Polska, dictada en el marco de un procedimiento prejudicial ex art. 267 TFUE. La petición de decisión prejudicial fue presentada por la Sala Nacional de Recurso de Polonia (en adelante SNR) en relación con un litigio en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público entre un licitador excluido, Antea Polska S.A. (en adelante, Antea), y un poder adjudicador, la Empresa Estatal de Gestión del Agua de Polonia (en adelante, PA). Las cuestiones planteadas por la SNR, por lo que interesan a este comentario, versan sobre la interpretación de los arts. 18.1, 21.1, 50.4 y 55.3 de la Directiva (UE) 2014/24 sobre contratación pública, y el art. 2.1 de la Directiva (UE) 2016/943 sobre secretos comerciales. También se plantean cuestiones sobre el art. 1.1 y 3 y el art. 2.1 de la Directiva 89/665/CEE sobre procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, más concretamente, sobre los efectos procesales de una negativa infundada del PA a facilitar a un licitador recurrente la información solicitada por haberla considerado confidencial cuando no lo era. Cuestiones, estas últimas, que no van a ser objeto de desarrollo en el presente comentario. Las conclusiones en este asunto fueron emitidas por el AG Campos Sánchez Bordona con fecha 12 de mayo de 2022, que, en lo sustancial, es acorde con los pronunciamientos del TJUE, a reserva de un matiz al que se aludirá infra.

 

3. Marco legal. Como ya se ha indicado antes, y por lo que hace al Derecho de la UE, consiste en el art. 18.1 Directiva 2014/24, que recoge los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad en la contratación pública; y en los arts. 21, 50.4 y 55.3 Directiva 2014/24, que versan sobre el tratamiento de la información confidencial en la contratación pública. A ellos se añade el art. art. 2.1 Directiva 2016/943, que recoge la definición de secreto empresarial. Ha de tenerse presente que la Directiva 2014/24 es lex specialis frente a la Directiva 2016/943 (como ya se estableció en la STJUE As. C‑927/19 Klaipėdos).

 

En cuando al Derecho polaco, el marco legal viene dado por el art. 8 de la Ley de contratación pública, que viene a trasponer el art. 21 Directiva 2014/24, y el art. 11.2 de la Ley relativa a la lucha contra la competencia desleal, que traspone la definición de secreto empresarial de la Directiva 2016/943. Por su interés, especialmente de su apdo. 3 que es donde esencialmente radica el foco del litigio, se trascribe parcialmente el art. 8 de la Ley de contratación pública:

 

“2. El poder adjudicador únicamente podrá restringir el acceso a la información relativa al procedimiento de adjudicación en los casos establecidos por la ley.

 

2a. El poder adjudicador podrá determinar en el pliego de condiciones los requisitos que deben concurrir para mantener la confidencialidad de la información facilitada al operador económico en el curso del procedimiento.

 

3. No se divulgará información que constituya secreto empresarial en el sentido de la normativa sobre competencia desleal cuando, antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas o de solicitudes de participación en el procedimiento, el operador económico haya manifestado que tal información no puede revelarse y haya acreditado que la información reservada constituye un secreto empresarial. El operador económico no podrá designar como confidencial la información mencionada en el artículo 86, apartado 4. […]”, que es la relativa a: “el nombre (razón social) y la dirección de los licitadores, así como la información sobre el precio, el plazo de ejecución del contrato, el período de garantía y las condiciones de pago contenidas en las ofertas se revelarán al abrirlas”.

 

4. Hechos. Los hechos del caso de dan en el contexto de la licitación de un contrato público cuyo objeto es el desarrollo de proyectos relacionados con la gestión ambiental de determinadas demarcaciones fluviales de Polonia. Es una licitación en la que si bien, estrictamente, no puede hablarse de que coincida con una de las modalidades de compra pública de innovación, sí que busca obtener soluciones innovadoras. En consonancia con lo anterior, para su adjudicación se combinan un criterio cuantitativo (precio, con un peso del 40% de ponderación) y dos cualitativos (diseño de desarrollo de proyectos, con un peso del 42% de ponderación, y descripción de la forma de ejecución del contrato, con un peso del 18 % de ponderación). El contrato no se adjudicó a Antea, aunque su precio fue inferior al ofrecido por el adjudicatario. Antea interpuso una acción solicitando (a) la anulación de la decisión de adjudicación del contrato, (b) un nuevo examen de las ofertas y, por lo que ahora interesa, (c) la divulgación de cierta información, pues entiende que el PA, equivocadamente, no reveló la información comunicada al PA por los demás licitadores, en particular, sobre: (i) las listas de servicios prestados anteriormente; (ii) las listas de personas a las que, en caso de adjudicación del contrato, se asignarían a la ejecución del mismo, (iii) información relativa a subcontratistas u otros terceros que proporcionen recursos, y (iv) más generalmente, el diseño del desarrollo del proyecto y la descripción de la forma de ejecución del contrato.

 

5. Alegaciones. Antea (núms. 26-29) formula una alegación de alcance más concreto, ceñida al caso, y otra de alcance general. Concretamente, este licitador excluido entiende que al aceptar el PA el tratar la información arriba indicada de manera confidencial, el PA infringió la Ley de contratación pública y la Ley relativa a la lucha contra la competencia desleal. Y ello, porque el PA consideró erróneamente acreditado por los demás licitadores que esas informaciones constituían secreto empresarial, por lo que el tratamiento confidencial otorgado a dichas informaciones contenida en las ofertas de sus competidores fue excesivo. Con alcance más general, Antea sostiene que “en virtud de los principios de igualdad de trato y de transparencia el derecho al tratamiento confidencial de determinada información debería interpretarse de manera estricta”, pues “los operadores económicos que deciden participar en un procedimiento de contratación pública deberían aceptar la divulgación de determinada información sobre sus actividades”.

 

De los demás licitadores (núm. 36), interesa tener en consideración sus afirmaciones relativas contenido de información litigiosa, pues alegan, respecto de la información sobre la organización y las modalidades de sus servicios, que “es un activo inmaterial que forma parte del «capital intelectual» del licitador”. Nótese que aquí no se habla de propiedad intelectual, es decir, de derechos de autor, ni de secreto empresarial. Ahora bien, se aduce que “si dicha información se divulgara los competidores podrían utilizar las ideas y las soluciones reflejadas por ella” En cuanto a la información sobre los recursos humanos, afirman que tiene “un gran valor comercial y constituye secreto empresarial”.

 

Por su parte, el PA (núms. 30-35), también cuanto al contenido de la información, sostiene que la relativa al diseño del desarrollo del proyecto y descripción de la forma de ejecución del contrato está protegida por derechos de autor, pues incluye estudios basados en la experiencia adquirida a lo largo de los años por parte de los licitadores que la aportan y perfeccionados para la licitación objeto de este litigio: dichos estudios forman parte de la propiedad intelectual de su autor. En cuanto a las listas de personas asignadas para ejecutar el contrato (empleados o subcontratistas), entiende que la confidencialidad se extiende sobre las mismas.

 

En cuanto a la calificación de la información, el PA alega que cada licitador proporcionó explicaciones creíbles y coherentes sobre su clasificación como secreto empresarial, en base a lo cual se decidió conceder el tratamiento confidencial solicitado. A mayor abundamiento, el PA afirma que la divulgación de esta información podría, en cualquier caso, menoscabar el legítimo interés del licitador titular de la misma; dicha información tiene valor comercial, el licitador adoptó las medidas necesarias para que se mantuviera en secreto, y su divulgación permitiría a sus competidores utilizar los conocimientos técnicos del licitador y las soluciones técnicas u organizativas que esta ha desarrollado. Con carácter general, el PA considera que “el principio de transparencia no prima sobre el derecho a la protección de los secretos empresariales”.

 

Finalmente, la SNR (núms. 37-44), tras poner de manifiesto la incertidumbre del alcance el art. 21.1 Directiva 2014/24 y de la relevancia, en este contexto, del art. 2.1 Directiva 2016/943, entiende que la interpretación del art. 2.1 Directiva 2014/24 ha de ser coherente con los principios de competencia leal, igualdad de trato, transparencia y proporcionalidad, existiendo una tensión entre estos principios, que salvaguardan un uso efectivo de los recursos contra las decisiones de adjudicación (i.e., por una parte recurrente que dispone de información suficiente para fundamentar su recurso), y una interpretación amplia de los conceptos de “secreto empresarial” e “información confidencial”.

 

De otra parte, afirma que la información proporcionada por los licitadores al PA no puede considerarse en su totalidad como secreto comercial o, más generalmente, como confidencial. Así, y por lo que se atañe a la información referida a los elementos de diseño, entiende que las soluciones técnicas y metodológicas presentadas al PA tienen valor intelectual y, por lo tanto, pueden estar dentro del alcance de una obra protegida por derechos de autor, pero que de ello no se sigue necesariamente que esos elementos constituyan secreto empresarial. En cuanto a la lista de expertos, considera que carece de carácter confidencial, pues la SNR no comparte la relevancia del riesgo de “captación” de expertos invocado por el PA.

 

6. Cuestiones prejudiciales y fallo

 

Así las cosas, la SNR remite siete cuestiones al TJUE, de las que aquí vamos a abordar las cuestiones primera a cuarta, si bien tal y como las reformula el TJUE para su tratamiento.

 

6.1. Primera cuestión.

 

Para el TJUE, la primera cuestión plantea si los arts. 18.1 y 21.1 Directiva 2014/24 “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de contratación pública que exige que, con la única excepción de los secretos empresariales, la información transmitida por los licitadores a los poderes adjudicadores sea íntegramente publicada o comunicada a los demás licitadores, así como a una práctica de los poderes adjudicadores que consiste en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial de dicha información por constituir secreto empresarial” (núm. 46).

 

A esta pregunta, el TJUE responde que los arts. 18.1 y 21.1, junto con los arts. 50.4 y 55.3 Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicha normativa y a tales prácticas (fallo, apdo. 1).

 

El TJUE censura así soluciones que podríamos calificar de “extremas”: no es admisible que únicamente se proteja el secreto empresarial, como tampoco lo es que el PA admita sin más la calificación como secreto empresarial (o confidencial) de cualquier información facilitada y calificada como tal por los licitadores. Sentado lo anterior, en la tensión entre el 18.3 Directiva 2014/24, es decir, el principio de transparencia y, en conexión con este, el de tutela judicial efectiva, y los arts. 21, 50.4 y 55.3 Directiva 2014/24, es decir, el deber de protección de la información confidencial, el TJUE entiende que debe prevalecer la tutela de la confidencialidad. Y ello, para garantizar una competencia sin distorsiones y, lo que es igualmente importante, para desarrollar procedimientos de contratación pública fundados en una relación de confianza entre el PA y los licitadores. Sobre la base de esta prevalencia, el TJUE entiende que la clave para una aplicación adecuada del equilibrio resultante de la Directiva 2014/24 radica en el principio general de buena administración; esto es, que, en última instancia, es el PA quien tiene que decidir, con base a este parámetro, el tratamiento de la información que fluye en el procedimiento del que es responsable. Es el PA quien tiene que evaluar y gestionar la confidencialidad. Para ello, el TJUE, trayendo de nuevo a colación sus pronunciamientos en la STJUE As. C‑927/19 Klaipėdos, da unas pautas orientativas: el PA ha de motivar su decisión de tratar determinados datos como confidenciales y comunicar al licitador excluido el contenido esencial de los datos solicitados (más concretamente, el contenido de los datos relativos a los aspectos determinantes de su decisión y de la oferta seleccionada); pero tal comunicación ha de hacerse “de forma neutra, en la medida de lo posible y siempre que tal comunicación pueda preservar el carácter confidencial de los elementos específicos de esos datos para los que esté justificada una protección por este motivo”. Así, el PA puede “comunicar en forma resumida determinados aspectos de una candidatura o de una oferta, así como sus características técnicas, de modo que no pueda identificarse la información confidencial. Además, suponiendo que la información no confidencial sea adecuada para garantizar el respeto del derecho del licitador excluido a la tutela judicial efectiva, el poder adjudicador podrá solicitar al operador cuya oferta haya sido seleccionada que le facilite una versión no confidencial delos documentos que contienen información confidencial” (núms. 66 y 67). Esto último puede ser de ayuda, pero la decisión última es del PA.

 

Por otro lado, el TJUE deja claro que el secreto empresarial es la especie del género que es la información confidencial, y que la Directiva 2014/24 protege el género, la información confidencial, no solo la especie; es por ello que el art. 8.3 de la Ley polaca de contratación pública, para que sea conforme al Derecho de la UE y permita su effet utile, ha de interpretarse en el sentido de que si bien la norma puede considerar el secreto empresarial como un estándar básico de confidencialidad, ello no debe desembocar en revelar otra información confidencial que no sea secreto empresarial, pero sí confidencial pues de revelarse se causaría una distorsión en la leal competencia o un perjuicio de los legítimos intereses comerciales del licitador que aporta la información al procedimiento.

 

6.2. Cuestiones segunda a cuarta.

 

El TJUE sintetiza estas cuestiones en una, en la que se plantea si los arts. 18.1, 21.1 y 55 Directiva 2014/24 “deben interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador ha de permitir o, por el contrario, denegar a un licitador cuya oferta admisible haya sido desestimada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia pertinente y las referencias relativas a esta, sobre la identidad y la cualificación profesional de las personas propuestas para ejecutar el contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos cuya realización se prevea en el marco del contrato y de la forma de ejecución de este” (núm. 72).

 

El TJUE responde esta pregunta en el sentido de que los arts. 18.1 y 21.1, 50.4 y 55.3 Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que el PA:

 

a) “a efectos de determinar si va a denegar, a un licitador cuya oferta admisible haya sido rechazada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre (i) su experiencia pertinente y las referencias relativas a esta, sobre (ii) la identidad y las cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre (iii) el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de este, debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal”;

 

b) “asimismo, puede denegar el acceso a tal información cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público, y,”

 

c) “cuando se deniegue el acceso a la totalidad de la información, debe conceder a dicho licitador el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva” (fallo, apdo. 2).

 

Aquí, el TJUE buscar facilitar criterios para determinar qué debe considerarse como información confidencial y, de serlo, qué pauta debe aplicarse a la hora de seleccionar la información confidencial a comunicar. (a) En cuanto a la experiencia relevante y el material de referencia que se adjuntan a las licitaciones, el TJUE entiende que dicha información no será confidencial “en su mayor parte”; en todo caso, nunca puede dejar de comunicarse la información a la que hacen referencia los arts. 60, 63 y el Anexo XII Directiva 2014/24; además, en principio, cabe asumir que no constituyen secreto empresarial. (b) Por lo que se refiere a la información sobre las personas físicas y jurídicas, incluidos los subcontratistas, en las que un licitador indica que puede confiar para ejecutar el contrato, el TJUE entiende que su carácter confidencial va a depender de si tal información consiste en datos que se refieren únicamente a la cualificación o capacidad profesional de dichos sujetos sin que sea posible su identificación, en cuyo caso, en principio, no será información confidencial, o bien en datos que permitan identificar a tales personas, en cuyo caso puede considerarse información confidencial. No obstante, a la vista de las consideraciones que el TJUE hace en el núm. 78, cabe preguntarse si no está confundiendo confidencialidad con privacidad. (c) En relación con el diseño de los proyectos previstos a realizar en el marco del contrato y la descripción de la forma de ejecución del mismo, si dichos documentos están protegidos por derechos de autor, puede negarse el acceso a estos a los competidores. No obstante, en tal caso, el fundamento de la denegación no es la confidencialidad, sino la aplicación de las leyes, en este caso, de propiedad intelectual. Si bien se advierte que la información sobre las soluciones técnicas o metodológicas no está protegida por los derechos de autor, por lo que, en cualquier caso, habrá de darse acceso al contenido esencial de esos documentos. A la vista de lo anterior, un criterio que el TJUE parece no compartir el TJUE, y que sin embrago formuló el AG (véase nos. 57 59 de sus conclusiones), es el de la “especificidad de la confidencialidad”, criterio por el que debería de seguirse un “principio de minimización” de la información confidencial, es decir, reducirla al mínimo imprescindible; a lo que se suma el la de la imposibilidad de determinar a priori qué información tienen carácter confidencial y qué información no lo tiene. Cabe entender que el TJUE no comparte este planteamiento: busca dar pautas para poder identificar a priori la información susceptible de ser considerada confidencial, a la par que entiende que no debe haber limitaciones a tal calificación, es decir, que ha de ser calificada como tal toda la que fundadamente merezca tal consideración y tratamiento, pues ello permite generar la necesaria relación de confianza entre los PA y los operadores económicos.

 

7. Reflexiones finales.

 

Puede afirmarse que esta sentencia contiene pronunciamientos que son buenas nuevas para la compra pública de innovación: ante la duda, se justifica que la tutela de confidencialidad prevalezca sobre la de la transparencia. Y si ya sucede así en el propio seno de la Directiva 2014/24, con igual razonamiento ha de seguirse igual criterio cuando la exigencia de transparencia se fundamenta en las normas de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Precisamente es el buen gobierno el que exige tutelar la confidencialidad.

 

De otra parte, el TJUE aporta luz a la comprensión de la relación entre información confidencial, secreto empresarial y derechos de propiedad industrial e intelectual. En cuanto a estos últimos, el TJUE acierta al explicar que los derechos de autor protegen la forma en la que se comunica la información, pero no la información en sí misma, por lo que es necesario, caso de que estemos ante información contenida en obras protegidas, comunicar el contenido esencial, pero solo el contenido esencial, de dicha información. Esta pauta ha de seguirse también para la determinación del alcance de la limitación a los derechos de explotación establecida en el art. 31 bis LPI cuando se aplica a procedimientos de contratación pública.

 

Las “mala noticia”, que no nueva, es que, pese a las pautas orientativas que da el TJUE, la evaluación y gestión de la confidencialidad, incluido el secreto empresarial, sigue siendo una tarea compleja, pues requiere de un conocimiento técnico y comercial igual o superior al de los operadores económicos, y del que pueden adolecer los PA, que son sobre los que recae el cumplimiento de esta exigencia. Pero merece la pena hacer un esfuerzo de garantía de la confidencialidad, pues el no hacerlo puede dar lugar a un efecto de vendor back-out de potenciales licitadores relevantes para el buen éxito de estos procedimientos.