1. Introducción: el marco de la Sentencia

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 2021, Sanresa, C-295/2020, aborda un tema muy interesante cual es la gestión ambiental de los residuos, en este caso, el traslado de residuos peligrosos.

El asunto principal consiste en la licitación convocada por el Departamento de Protección de Medio Ambiente del Ministerio de Medio Ambiente de Lituania para el traslado de unos residuos peligrosos procedentes de una explotación de alto riesgo, que se encuentran almacenados. Se trata de una licitación abierta internacional, de un contrato de servicios de gestión de residuos peligrosos.

La regulación sobre contratación pública se encuentra en la Directiva 2014/24/UE; y la relativa al traslado de residuos en el Reglamento (CE) 1013/2006, de 14 de junio.

En cuanto al traslado de residuos, los pocos datos que ofrece la Sentencia parecen indicar que se trata de un traslado dentro del territorio de la Unión Europea. Así Sanresa es una UTE formada por empresas lituanas, que tiene como subcontratistas a una empresa danesa y a otra checa.

Además, los residuos objeto de traslado son residuos peligrosos, es decir con un código LER con asterisco, conforme a la normativa contenida en la Decisión de la Comisión Europea 2000/532/CE, de 3 de mayo (con sus diversas modificaciones). Esta conclusión se obtiene tanto por la referencia a la prevención de una catástrofe medioambiental (apartado 20), como a la exigencia de una autorización de traslado internacional de residuos (apartado 24). 

Y dichos residuos precisan, conforme al Reglamento de traslados, de notificación y autorización previa al traslado (art. 3.1). Así pues, el traslado de estos residuos fuera de Lituania requiere de notificación previa a la autoridad competente de expedición (el Ministerio de Medio Ambiente de Lituania), con el contenido del art. 4 del Reglamento, dentro del que destaca la celebración de un contrato de tratamiento con la instalación de destino (art. 5), así como la presentación de una fianza (art. 6). El traslado requiere autorización tanto de la autoridad de expedición, como de las de destino y tránsito (art. 9), lo que supone que el traslado puede ser denegado por cualquiera de éstas, con arreglo a los parámetros señalados en dicho precepto.

Es, en este contexto, en el que el poder adjudicador, el Departamento de Protección Ambiental, exige contar con la autorización internacional de traslado para participar en la licitación, calificándola como requisito de habilitación para poder ser contratista en este contrato. Es, por ello, que el poder adjudicador reitera esta exigencia a Sanresa indicándole que “el traslado internacional de residuos estaba supeditado, en virtud del Reglamento nº 1013/2006, a la obtención de una autorización previa de las autoridades de los Estados afectados por tal traslado” (apartado 25). Y esta es la razón que provoca que el poder adjudicador haya rechazado la oferta presentada por Sanresa, dado que no puede acreditar su habilitación para ejercer la actividad de traslado de los residuos (apartado 27).

Frente a esta exclusión, Sanresa interpuso los recursos pertinentes, que dieron lugar a la formulación de cinco cuestiones prejudiciales por parte del Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania.

El punto central de todas las cuestiones se encuentra en si la exigencia de contar con autorización previa constituye un requisito de habilitación y por tanto excluyente de la licitación, o por el contrario es simplemente una condición de ejecución del contrato, y por tanto se puede justificar posteriormente en el caso de ser adjudicatario, y no puede ser causa de exclusión de la licitación.

Este aspecto central del debate jurídico provocará que el Tribunal de Justicia responda solamente a las cuestiones primera y tercera, no entrando en la segunda y cuarta, e inadmitiendo la quinta por formularse esta última en términos abstractos y muy generales. 

2. La autorización de traslado de residuos como condición de ejecución

2.1 La autorización de traslado de residuos no es requisito de habilitación ni solvencia profesional

La primera cuestión prejudicial versa sobre si la autorización de traslado de residuos ”constituye requisito relativo a la habilitación para ejercer la actividad profesional o una condición de ejecución de ese contrato” (apartado 40). 

Se trata, por tanto, de analizar un criterio de selección cualitativa del licitador, que puede ser exigido de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 56 de la Directiva, y desarrollado por los artículos 57 y 58. 

En concreto el artículo 58 contempla como criterios de selección los tres siguientes: a) habilitación para ejercer la actividad profesional, b) solvencia económica y financiera, y c) capacidad técnica y profesional. En el presente caso, el Tribunal analiza si la exigencia de contar con autorización previa de traslado de residuos encaja dentro de las letras a) y c). Y ello a pesar de que el argumento de rechazo de la participación de Sanresa se fundamentó únicamente en que no tenía habilitación para el ejercicio de la actividad de traslado de residuos.

La respuesta a esta primera parte de la primera cuestión, es decir, si es un requisito de habilitación recibe la siguiente respuesta del Tribunal: “Pues bien, la obligación de obtener la autorización de las autoridades competentes afectadas para poder trasladar residuos de un Estado miembro a otro Estado no puede asimilarse ni a la de estar inscrito en un registro profesional o mercantil en un Estado miembro ni a la obligación de ser titular de una autorización especial o de pertenecer a una determinada organización” (apartado 44).

A mi juicio, el Tribunal rechaza que la autorización sea un requisito de habilitación profesional de forma endeble, dado que no explica por qué no puede ser asimilada a la obligación de ser titular de una autorización especial. Es evidente que no se equipara a estar inscrito en un registro profesional, lo que sí se le habrá exigido a una empresa gestora de residuos, pero que no se discute en el caso, por lo que sea da por supuesto que Sanresa es una empresa que se encuentra registrada como gestora de residuos peligrosos y cuenta con autorización para su gestión. Si no contara con dicha autorización como gestora no podría ejercer la actividad de que se trata.

El problema es si en el caso de traslado de residuos peligrosos, la autorización previa de traslado por parte de las autoridades competentes, constituye un requisito adicional unido al de gestión de residuos, y en este caso era necesario contar con ella, tal como exigió el poder adjudicador y por ello excluyó, ante su falta, a Sanresa de la licitación.

Entiendo que la exigencia de autorización previa es prematura y desproporcionada toda vez que requiere que todos los licitadores cuenten con autorización previa favorable al traslado, lo que supone la actuación de las autoridades competentes de diversos Estados, cuando sólo algunas de ellas serán finalmente las competentes para autorizar el traslado.

Además, la autorización previa de traslado constituye un elemento objetivo y no subjetivo, dado que tiene relación con el objeto del contrato (los residuos a trasladar) y no con la posición de la empresa como gestora de residuos. 

En segundo lugar, el Tribunal se adentra, motu proprio, en analizar si la exigencia de autorización previa puede ser un requisito de solvencia técnica y profesional, cuestión que no había sido planteada por el poder adjudicador. Y ello porque es claro, como luego declara el Tribunal, que dicha exigencia no puede constituir un requisito de capacidad técnica y profesional. Por un lado, porque la capacidad técnica y profesional hace referencia a la experiencia y los recursos humanos y técnicos que posee la empresa para ejecutar la prestación. Y además, porque la posibilidad de acreditar esta solvencia mediante medidas de gestión ambiental, tal como prevé el Anexo XII, parte II, letra g) de la Directiva, es un medio de acreditación que el operador económico puede aplicar “espontáneamente”.

No obstante, como dirá más adelante el Tribunal (apartado 54), sí que podría asegurarse la ejecución del contrato, incluyendo como requisito de solvencia la experiencia en traslado de residuos, experiencia que ya reunía Sanresa. Sin embargo, la recomendada exigencia de experiencia en esta materia, no otorga absoluta seguridad al poder adjudicador de que el traslado de los residuos peligrosos puede ser efectuada en todo caso, dado que siempre quedará supeditada a la posterior obtención de las autorizaciones necesarias, singularmente la de la autoridad de destino, que puede negarse a tratar residuos peligrosos de otro Estado. 

Así pues, se concluye que no es un requisito de habilitación, tal como había sido establecido por el poder adjudicador.

2.2 La autorización de traslado de residuos como condición de ejecución

Y ello conduce a examinar si constituye una condición de ejecución. Conforme al artículo 70 de la Directiva las condiciones de ejecución pueden ser establecidas en los pliegos, siempre que estén relacionadas con el objeto del contrato, y entre ellas se incluyen las consideraciones de carácter ambiental. 

Es evidente que la exigencia de autorización previa para el traslado está íntimamente relacionada con la ejecución del contrato, puesto que el traslado de residuos no podrá realizarse a otro Estado si no se cuenta con dicha autorización, tal como exige el Reglamento 1013/2006. Se trata, por otra parte, como bien indica el apartado 53, de una condición que se deriva de lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva en orden al cumplimiento de las obligaciones ambientales.  

Por tanto, la respuesta a la primera cuestión es evidente: la exigencia de autorización de traslado constituye una condición de ejecución (apartado 55 y apartado 1 del fallo).

Conviene advertir que el TJUE examinó una cuestión relativa a la exigencia del requisito de habilitación profesional en su Sentencia de 20 de mayo de 2021, asunto C-6/20. En aquel caso era claro que lo que se estableció fue un requisito de habilitación profesional y no una condición de ejecución. Se trataba de la obligación legal de que los licitadores estuvieran registrados o tuvieran concedida la autorización exigida por la Ley de Productos Alimentarios de Estonia. 

Y el Tribunal señala que esta exigencia debe entenderse como un criterio de selección cualitativa y no como una condición de ejecución del contrato (apartado 44), dado el artículo 46 de la Directiva 2014/24 enuncia un criterio de selección cualitativa de los licitadores destinado a permitir que los adjudicadores aprecien la aptitud de dichos licitadores para ejecutar el contrato público de que se trate (apartado 45), sin que se ofrezca ningún tipo de información sobre las modalidades de ejecución de dicho contrato, por lo que no puede considerarse como una condición especial relativa a la ejecución del contrato (apartado 46). 

Esta Sentencia, que he glosado anteriormente en este mismo Observatorio de Contratación Pública, planteaba un problema diferente de falta de reconocimiento mutuo y discriminación, puesto que el registro y autorización quedaban limitados a Estonia sin que se aceptara los efectuados u obtenidos de otros Estados.

3. La imposibilidad de excluir al licitador que no aporta autorización previa de traslado de residuos

La respuesta a la tercera cuestión prejudicial es consecuencia de la consideración de la exigencia de traslado como condición de ejecución y no como requisito de habilitación para ejercer la actividad profesional.

El Tribunal plantea aquí una cuestión relevante, consistente en el silencio de los pliegos sobre la exigencia de esta cuestión de ejecución, que sin embargo, el poder adjudicador requirió a Sanresa, y fue el motivo del rechazo de su oferta.

El Tribunal establece una conclusión muy rotunda al efecto: “No obstante, si bien un poder adjudicador debe, por principio, mencionar una condición de ejecución en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación, la omisión de tal mención no puede viciar de irregularidad el procedimiento de adjudicación cuando la condición de ejecución del contrato de que se trate se desprenda claramente de una normativa de la Unión aplicable a la actividad objeto del contrato y de la decisión de un operador económico de no ejecutar el contrato en el territorio del Estado en el que se encuentra el poder adjudicador” (apartado 60).

En suma, no importa si el Pliego no enuncia expresamente una condición ambiental que se deriva claramente de la normativa vigente, aquí del Reglamento 1013/2006, para que ésta se entienda directamente exigible a los licitadores.
 
Y reitera un argumento, que más bien es propio del análisis de la primera cuestión: los criterios de selección cualitativa deben ser aportados previamente y su falta comporta la exclusión de la licitación; en cambio, la prueba del cumplimiento de las condiciones de ejecución es posterior a la adjudicación del contrato (apartado 62). Y por ello, exigir que se justifiquen las condiciones de ejecución con carácter previo a la licitación, en concreto en la oferta, es una exigencia excesiva, que vulnera los principios de proporcionalidad y transparencia.

Ello conduce al Tribunal a concluir que no cabe rechazar la oferta de un licitador que no justifique en ella que cumple una condición de ejecución del contrato (apartado 63 y apartado 2 del fallo).

4. La determinación del objeto del contrato

El Tribunal inadmite la quinta cuestión por entender que se ha formulado en términos abstractos y generales y tampoco contiene una explicación mínima que permita ver el vínculo entre la cuestión prejudicial y el litigio principal (apartado 69).

Discrepo de la respuesta del Tribunal, dado que la cuestión debatida afectaba nada menos que a la esencia del contrato y sobre todo al traslado de residuos peligrosos. En este caso, lo que se debatía era que los pliegos no habían definido con claridad la cantidad y la composición de los residuos objeto del contrato (apartados 59 y 67).

Pues bien dichos elementos (cantidad y composición) son necesarios para la autorización de traslado, sea ésta un requisito de habilitación (que no lo es según el Tribunal) o una condición de ejecución.

El Reglamento 1013/2006 exige que el documento de notificación del traslado contenga la información de su anexo IA, entre la que se encuentra la siguiente: “16. Designación del residuo en la lista adecuada, su procedencia, descripción, composición y características peligrosas. Si se trata de residuos de varias procedencias, también un inventario detallado de los residuos”. Incluso las autoridades competentes pueden exigir como información adicional: “7. Análisis químico de la composición de los residuos” (anexo I parte 3).

Además, es requisito necesario para la notificación previa y debe acompañar a la misma, el contrato de tratamiento, en el que deberá constar que el gestor de los residuos cuenta con autorización para operar como tal gestor y tiene incluidos los códigos LER de los residuos objeto del traslado dentro de su autorización de gestor.

Por tanto, dado que el Pliego no especificaba ni la cantidad, que podría haber sido por lo menos aproximada de residuos a trasladar, ni su composición, a los efectos de determinador su código LER y su peligrosidad, debió indicar que el contrato vulneraba el principio de transparencia, dado que no ofrecía la información mínima necesaria para poder proceder a su adecuada ejecución. 

Y evidentemente, tal falta de información mínima dificultaba, más bien impedía, la obtención de una autorización previa, dado que era imposible efectuar conforme al pliego, la notificación previa en las condiciones exigidas por el Reglamento 1013/2006.

5. Conclusión crítica y enseñanzas para España

La Sentencia comentada resuelve que la exigencia de autorización previa para el traslado de residuos es una condición de ejecución y no un requisito de habilitación, aunque le falta algo más de análisis para llegar a esta importante conclusión, además decisiva para el litigio principal, dado que dió lugar a la exclusión de la oferta de Sanresa, que ahora -a tenor de la Sentencia- debe ser admitida a la licitación.

Además, la Sentencia no entra en el examen de otra cuestión esencial, cual es el contenido de los pliegos respecto de la cantidad y composición de los residuos, que constituye un aspecto esencial para obtener la autorización previa, dado que sin estos datos es difícil realizar una correcta notificación previa del traslado de residuos conforme al Reglamento 1013/2006.

La Sentencia “perdona” dos graves silencios de los pliegos: 1) que no establezcan una condición de ejecución, que sin embargo se entiende existente por tratarse de una exigencia normativa; y 2) que no expresen la cantidad y composición de los residuos.

Creo, sin embargo, que una buena doctrina debiera llevar, cuando menos, a matizar el primer aspecto, recomendando la inclusión de todas las condiciones de ejecución en los pliegos, sin perjuicio de que en algunos casos sean exigencias derivadas del complimiento de normas legales, y en cuanto al segundo a considerar que no es válido un pliego que no define con claridad y certeza el objeto del contrato, estableciendo cuál es el contenido de la prestación a realizar.

En España, la regulación sobre residuos se contiene en la Ley 22/2011, de 28 de julio, desarrollada por el Real Decreto 553/2020, de 2 de junio. En materia de traslados dentro de España. En cuanto al traslado de residuos, su entrada o salida de España se remite al Reglamento (CE) 1013/2006 (art. 26 de la Ley). No obstante, un régimen muy similar se impone al traslado de residuos en el interior de España desde una Comunidad Autónoma a otra (art. 25 de la Ley), exigiéndose también notificación previa del traslado a las autoridades de origen y destino de los residuos, las cuales pueden oponerse al traslado.

Así pues, estas notificaciones previas constituyen condiciones de ejecución, que debieran ser advertidas en los pliegos, tal como recomienda el artículo 129 de la LCSP.

Por otra parte, el carácter obligado de estas notificaciones previas las diferencia notablemente de las condiciones especiales de ejecución del artículo 202 LCSP, que constituyen elementos adicionales de protección ambiental, que no vienen exigidas legalmente como necesarias.

El artículo 65.2 LCSP se refiere a la habilitación empresarial o profesional exigible, como requisito para licitar. Se trata de un requisito subjetivo de interpretación estricta a fin de no perjudicar la concurrencia. Así lo ha advertido, muy recientemente, la Resolución 261/2021, de 1 de julio del TARC de Andalucía, que señala que esta habilitación es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto, por lo que debe venir exigido por la norma sectorial de aplicación para ejercer una determinada actividad.