La Constitución española reconoce el derecho a una vivienda digna (artículo 47) y los ciudadanos demandan viviendas a un precio asequible bien en régimen de compraventa o de arrendamiento.

En ello han andado metidas en los últimos tiempos las Administraciones Públicas españolas que han perseguido con muy desigual fortuna, y en general poco éxito, dar solución a la vivienda digna a que los ciudadanos tenemos derecho. Este afán pervive incluso en una etapa en la que la crisis económica se agudiza, sobre todo, con un desempleo ya en cotas alarmantes, en especial entre nuestra juventud.

No obstante, las Administraciones públicas no pierden ocasión de acoger o formular proyectos o ideas de nuevos desarrollos urbanísticos, aunque ahora más ligados a las nuevas necesidades de viviendas sociales en régimen de alquiler a unos precios asequibles. Así también no dejan de atender a las diferentes sugerencias de un sector, el inmobiliario, en franco retroceso pero que ha sido (¿y lo es?) uno de los motores del desarrollo económico (y de la crisis económica).

Es cierto que vivimos en una etapa de urbanizaciones paralizadas y proyectos abandonados, pero siempre está presente la idea de hacer algo, de construir más y ahora más viviendas sociales, para lo que en el momento presente se requiere, incluso, un nuevo y mayor protagonismo de las Administraciones Públicas.

Muchas veces este afán de construir viviendas sociales, de atender a las necesidades de los ciudadanos y de procurarles viviendas dignas, choca con el cumplimiento de las normas sobre contratación pública, que quedan arrinconadas ante argumentos como la presencia de un derecho fundamental (el derecho a la vivienda digna), la prestación de un servicio público, la activación de la economía, etc. Todos ellos son argumentos loables, pero que deben ser aquilatados en su justa medida y además no pueden servir para dejar en el olvido o tapar las exigencias derivadas de todo el ordenamiento jurídico, que no debe ser excepcionado por estos motivos.

La ocasión de estas reflexiones me la brindan diversas sentencias muy recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, que versan, aunque en supuestos muy diferentes, sobre las viviendas sociales y el necesario cumplimiento de la normativa sobre contratación pública. Es cierto que estas sentencias, todas ellas, tratan y versan principalmente sobre otras cuestiones jurídicas, tal vez de mayor relevancia o interés, pero aquí sólo quiero centrarme en su incidencia en la contratación pública.

La primera de ellas, es la Sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2013, C-297/11 y C-203/11 que se dicta en una cuestión prejudicial elevada por la Corte constitucional de Bélgica en relación con el Decreto de la Región Flamenca de 27 de marzo de 2009 sobre política territorial e inmobiliaria en la que se incluían diversas previsiones sobre viviendas sociales.

El problema final (undécima cuestión planteada en el asunto C-203/11) se refiere a si es un contrato público “la construcción de viviendas sociales, que deben venderse con posterioridad, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de dicho organismo en el prestador de servicios que ha edificado estas viviendas”. Como puede verse, se refiere de forma indudable a experiencias actuales de encargos de edificación de viviendas para luego ser gestionadas por el promotor o por organismos del sector público para su cesión en alquiler a personas en situaciones de necesidad o de reducidos ingresos económicos.

El TJUE no da respuesta directa a esta cuestión porque no se le han ofrecido todos los datos para hacerlo, pero sí brinda los criterios para que el órgano jurisdiccional remitente pueda efectuarlo por sí mismo. Esos criterios son los especificados en la Directiva 2004/18/CE: contrato oneroso, celebrado por escrito, entre un poder adjudicador y un operador económico, y cuyo objeto se encuentre dentro del Anexo I de la Directiva (realización de proyecto y obras o de una obra o de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador). Si el contrato cumple estos criterios es un contrato público, por más que se revista como acuerdo o convenio, y aunque los solares sean edificados por la persona que ostente su propiedad. Sin embargo la Directiva no se aplicará si el contrato no supera el umbral comunitario, se encarga a un ente instrumental o constituye una cooperación entre entidades públicas. Por ello, el apartado 4 del fallo responde a la cuestión planteada en los siguientes términos: “La edificación de viviendas sociales que deben posteriormente ser vendidas, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de este organismo en el prestador de servicios que ha edificado estas viviendas, está incluida en el concepto de «contrato público de obras» definido en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión resultante del Reglamento (CE) nº 596/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, cuando se cumplen los criterios establecidos en dicha disposición, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de julio de 2012 (Ponente, Rafael Fernández Valverde) se enfrenta también a este problema en un conjunto de tres sentencias de la misma fecha que versan sobre los recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de La Rioja de 19 de septiembre de 2008 por el que se declara el interés supramunicipal de zona de interés regional para el desarrollo de una Ecociudad (ECOZIR) de vivienda de protección oficial en la zona de La Fonsalada y El Corvo en el término municipal de Logroño. En concreto uno de los recursos afectaba al convenio celebrado por la Administración autonómica con los propietarios de la mayor parte de los terrenos incluidos dentro de la zona de interés regional para que desarrollaran la actuación.

En el recurso nº 4543/2010, el Ayuntamiento de Logroño había impugnado la Resolución de 23 de diciembre de 2008 de la Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno de La Rioja por la que se aprueba el texto del Convenio Urbanístico para el desarrollo de una ecociudad suscrito, por la citada Consejería, con las entidades mercantiles Luis Martínez, S. A., y Progea, S. A. (propietarios de la mayor parte de los terrenos).

El Fundamento de Derecho 5º de la sentencia de 5 de julio de 2012 se enfrenta a este tema puesto que el Ayuntamiento de Logroño alega que la sentencia impugnada en casación vulnera la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al considerar que dicha Ley no es aplicable al convenio urbanístico suscrito entre la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja y las dos entidades mercantiles. La fundamentación de la sentencia de instancia se encuentra en que la Ley de Ordenación del Territorio y de Urbanismo de La Rioja no exige el principio de concurrencia y, además, en que se trata del supuesto de exclusión del artículo 4.1 d) de la LCSP (convenio con sujetos sometidos al derecho privado que tiene un objeto no comprendido en el ámbito de la LCSP).

El Tribunal Supremo rechaza esta fundamentación al entender que el convenio no es propiamente un convenio urbanístico (más bien lo es de ordenación del territorio, que es donde se incardina la figura de la zona de interés regional), y además a los propietarios (las entidades mercantiles) se les encarga la redacción del proyecto y el desarrollo y ejecución urbanística. Declara que a este convenio sí que se le aplica la LCSP y que se trata de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado del artículo 11 de la LCSP. Por tanto se requiere que la actuación se desarrolle conforme a los principios de publicidad y concurrencia, en especial, cuando la urbanización es un servicio público conforme a lo dispuesto en el TRLS/2008.

La sentencia del Tribunal supremo estimó el recurso de casación y anuló la sentencia de instancia, y en consecuencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Logroño contra la Resolución impugnada de 23 de diciembre de 2008 por la que se aprueba el texto del convenio suscrito para el desarrollo de una ecociudad, resolución que fue anulada por ser contraria a Derecho.

Estas sentencias son cuando menos un “aviso para navegantes”, es decir, una llamada de atención para aquellas Administraciones Públicas que, bajo el manto de dar solución a los problemas de la vivienda, ocultan graves incumplimientos del ordenamiento jurídico, no reparando en la obligatoriedad de cumplir la normativa vigente sobre contratación pública.