LA APLICACIÓN DEL DERECHO EUROPEO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS DEL COVID-19

La Guía parte de que la existencia de una crisis sanitaria de la intensidad de la ocasionada por el COVID-19 no impide la aplicación del Derecho europeo de la contratación. Y ello es así porque este sería lo suficientemente flexible para otorgar una respuesta adecuada a las distintas realidades a las que pueda enfrentarse el poder adjudicador en la realización de las contrataciones vinculadas con la crisis sanitaria.

De hecho, la Comisión explica a qué opciones y a qué flexibilidades puede recurrirse en el marco de contratación pública de la UE para la adquisición de suministros, servicios y obras necesarios para hacer frente a la crisis. Resaltando así que los compradores públicos pueden considerar varias opciones:

1. En primer lugar, en caso de urgencia, pueden recurrir a las posibilidades de reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos o restringido. No hay que olvidar que “los procedimientos con plazos reducidos cubren sus necesidades a medio plazo, ya que, en principio, son más fiables para optimizar la relación calidad-precio y garantizar un mayor acceso de las empresas a las oportunidades de negocio y una más amplia de suministros disponibles”.
2. En caso de que tal flexibilidad no baste, podrá preverse un “procedimiento negociado sin publicación”.  En el seno del mismo, que es un instrumento extremadamente flexible, se podrían distinguir dos modalidades: con negociación con distintos operadores y como última opción, “la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado, siempre que este sea el único que pueda proporcionar los suministros necesarios dentro de los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia”.
3. Como instrumento complementario, se anima a los operadores a contratar juntos y a aprovechar las iniciativas de contratación pública conjunta de la Comisión.
4. La última opción está ligada a la innovación. Los compradores públicos deben también buscar soluciones alternativas y actuar en el mercado. Entre otras alternativas, “los compradores públicos pueden utilizar herramientas digitales innovadoras para activar ampliamente el interés entre los agentes económicos capaces de proponer soluciones alternativas. Por ejemplo, podrían convocar hackatones para hallar nuevos conceptos que permitan reutilizar las mascarillas de protección después de su limpieza, ideas sobre cómo proteger eficazmente al personal sanitario, maneras de detectar el virus en el medio ambiente, etc.”.

De estas cuatro opciones, la Comisión centra su atención especialmente en analizar la segunda (utilización del “procedimiento negociado sin publicación”). Es esta la alternativa –como veremos inmediatamente después– en la que se ha concentrado la respuesta española relacionada con la crisis del COVID-19 y la contratación. Ello justifica que reproduzcamos el contenido de la Guía con cierta extensión.

La Guía recuerda que “dado que, en estos casos, los poderes adjudicadores se apartan del principio básico del Tratado relativo a la transparencia, el Tribunal exige que el recurso a este procedimiento tenga carácter excepcional. Todas las condiciones han de cumplirse de manera acumulativa y deben interpretarse restrictivamente”.

En consecuencia, los distintos poderes adjudicadores deberán determinar si se cumplen las condiciones para recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa. Deberán justificar su elección de recurrir a dicho procedimiento en un “informe específico”. En la evaluación particular de cada caso, deberán cumplirse los siguientes criterios acumulativos:

• Sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión. Se explica así que “el número de pacientes de COVID-19 que necesitan tratamiento médico aumenta cada día, y es previsible que siga aumentando en la mayoría de los Estados miembros hasta que alcance el pico. Estos sucesos y, en particular, su desarrollo específico deben considerarse imprevisibles para cualquier poder adjudicador”.
• Extrema urgencia que hace imposible el cumplimiento de los plazos generales.  Respecto a ello se resalta que “no puede dudarse de que las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios (en términos de suministros, servicios y obras públicas) tienen que cubrirse con toda la rapidez posible”.  Se resalta igualmente que si se invoca la extrema urgencia, la necesidad de contratación ha de satisfacerse inmediatamente. La excepción no puede invocarse para adjudicaciones de contratos que tarden más de lo que habrían tardado si se hubiera recurrido a un procedimiento transparente, abierto o restringido, incluidos los procedimientos (abiertos o restringidos) acelerados.
• Nexo causal entre el suceso imprevisto y la extrema urgencia. Cuando se “trata cubrir las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios en un plazo muy breve, no puede caber ninguna duda razonable acerca del nexo causal con la pandemia de COVID-19”.
• Uso en la medida estrictamente necesaria para cubrir el vacío hasta que se encuentren soluciones más estables.  Se subraya que “los procedimientos negociados sin publicación previa pueden ofrecer la posibilidad de satisfacer las necesidades inmediatas. Cubren el vacío existente hasta que puedan encontrarse soluciones más estables, como contratos marco de suministro y servicios adjudicados por medio de procedimientos ordinarios (incluidos los procedimientos acelerados)”.

Finalmente, hay que tener en cuenta que “la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia”.

SOBRE EL RIESGO DE UTILIZACIÓN ABUSIVA DE LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA EN ESPAÑA

Desde el punto de vista de la utilización de los procedimientos de adjudicación, son dos las opciones en las que insiste la Comisión europea: la tramitación acelerada –esto es, la tramitación urgente ex art. 119 LCSP- y el procedimiento negociado sin publicación previa (art. 32 de la Directiva 2014/24/UE). Bajo la cobertura de este dúctil procedimiento europeo ¹ , en la LCSP pueden encontrarse dos instrumentos: la tramitación de emergencia (art. 120 LCSP) y el procedimiento negociado sin publicidad (arts. 168 y 170 LCSP). Lo que, en mi opinión, no resulta criticable. Sí lo es, sin embargo, los déficits de regulación que encierra cada una de estas figuras.

Por un lado, la regulación de la tramitación de emergencia contenida en la LCSP omite alguna de las mínimas garantías de la “extrema urgencia europea”, pues parece que el legislador español ha obrado como si la tramitación de emergencia fuese una modalidad excluida de las Directivas europeas, lo que a mi juicio resulta injustificable ². Y en segundo lugar, nuestra legislación no dota al procedimiento negociado sin publicidad de la necesaria autonomía procedimental respecto procedimiento de licitación con negociación. Por ello, tenemos un procedimiento negociado sin publicidad burocratizado y desnaturalizado ³. No se nos debe olvidar que la Comisión abiertamente reconoce que “con arreglo a este procedimiento [negociado sin publicidad] los compradores públicos pueden negociar directamente con los posibles contratistas y no hay exigencia de publicación, plazos, número mínimo de candidatos que deben ser consultados ni ningún otro requisito de procedimiento.”

Ante estas y otras carencias normativas y de gestión, no sorprende que la respuesta española para la contratación en tiempos de COVID-19 se haya centrado en la tramitación de emergencia. Es lo que resulta de la lectura del Real Decreto-Ley 9/2020, pues “la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el art. 120 de la Ley 9/2017” ⁴.

Pues bien, como ya ha destacado Gimeno Feliu ⁵ este precepto no permite la aplicación de la tramitación de emergencia a cualquier licitación pública y, en todo caso, en el expediente deberá acreditarse la existencia de este presupuesto habilitante. Es más, puede dudarse de la compatibilidad de esta declaración ex lege con el Derecho de la Unión Europea. Si, como hemos visto, la Comisión ha recordado que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad ha de cumplir determinados requisitos –bien es verdad que para aclarar que es legítima su utilización para cubrir las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios- la posibilidad de utilizar la tramitación de emergencia debe partir del cumplimiento de los cuatro requisitos que la Comisión se ha apresurado a explicar ⁶ . Obviamente, no sólo las adquisiciones realizadas en el ámbito sanitario –únicas a las que se refiere la Guía– cumplirán estos requisitos (sirvan como ejemplo las contrataciones relacionadas con campañas de desinfección de espacios públicos). No obstante, puede dudarse de que a priori todas las contrataciones relacionadas de manera amplia con la necesidad de hacer frente al COVID- 19 resistan este canon de control. Y, en todo caso, cuando se recurra a la utilización del procedimiento de emergencia y el contrato esté incluido en el ámbito de aplicación de las Directivas europeas, será preciso acreditar en el expediente que se cumplen los requisitos que exige el Derecho de la Unión Europea para la utilización del procedimiento negociado sin publicidad ⁷. Del mismo modo, se deberán respetar los requisitos de publicidad posterior ⁸.

Todo lo anterior aconseja una interpretación restrictiva del art. 16 del RD-Ley 7/2020 y de las normas autonómicas concordantes. Sugiere igualmente que deba reconocerse abiertamente la posibilidad de formalizar contratos adjudicados a través de procedimientos ordinarios, aunque se trate de contratos incluidos en el ámbito objetivo del recurso especial ⁹ . En caso contrario, se incrementa el riego de un uso abusivo de la tramitación de emergencia. A mi juicio, siempre será más deseable la utilización de un procedimiento que respete en lo esencial los principios de igualdad y competencia –aunque se module el acceso a los mecanismos de control– que una contratación que no sea transparente ni competitiva. Y, en todo caso, la utilización de la tramitación de emergencia, huelga decirlo, siempre podrá ser objeto de control posterior. Incluso a través del recurso especial, si pretendemos garantizar el cumplimiento de la Directiva de Recursos. No ignoro el contenido del art. 44.4 LCSP. Pero tampoco que, en este caso, existe una incorrecta transposición de la Directiva al Derecho español. Como se explica en el considerando 8 de la Directiva de Recursos,

“(…) en especial en todos los casos de extrema urgencia conforme a lo dispuesto en el artículo 31, punto 1, letra c), de la Directiva 2004/18/CE o en el artículo 40, apartado 3, letra d), de la Directiva 2004/17/CE. En estos casos es suficiente prever procedimientos de recurso efectivos después de la celebración del contrato”.

El artículo 2 ter de la Directiva de Recursos no suprime el recurso especial en el caso de tramitación de emergencia. Sólo permite que en caso de extrema urgencia los Estados no habiliten el recurso especial en su modalidad precontractual, que no es exactamente lo mismo que lo anterior. Recuérdese que, como cláusula de cierre del sistema, la norma europea también prevé la interposición del recurso frente a adjudicaciones de contratos ya formalizados ¹⁰ . Por tanto, contratar a través de la tramitación de emergencia, cuando no se cumplen las condiciones para ello, puede no ser, a priori, una buena opción.

CONCLUSIÓN FINAL

En mi opinión, el riesgo de una utilización abusiva de la tramitación de emergencia es real ¹¹ . Aunque no puede dejar de reconocerse, con cierta frustración, que las disposiciones sobre la utilización de la tramitación de emergencia en el contexto de la crisis del COVID-19 constituyen la respuesta coyuntural a problemas estructurales de la contratación pública española, mucho más acuciantes en una situación tan extrema como la que dolorosamente nos está tocando vivir. El diagnóstico no es original: es precisa la simplificación de los procedimientos, aprovechar de forma intensiva e innovadora los medios tecnológicos (catálogos electrónicos incluidos) y las posibilidades de agregación de compra, intensificar la planificación…etc.. La tarea que nos queda pendiente es implementar de una vez por todas, y cuando el contexto lo permita, la solución.

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¹ Regulado en el art. 32 de la Directiva 2014/24/UE.

² Ello se confirma con la lectura del considerando 80 de la Directiva 2014/24/UE, según el cual “solo en situaciones excepcionales en que una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate y que no puedan atribuirse al mismo haga imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, los poderes adjudicadores, en la medida en que sea estrictamente necesario, deberán tener la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación. Esta situación podría darse en caso de catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata”. Es decir, la respuesta europea a la contratación en caso de catástrofe es el procedimiento negociado sin publicidad previa, procedimiento eso sí mucho más ágil y expeditivo que su versión española.

³ En otros términos, a mi juicio es un error que en la LCSP se regulen bajo un mismo género el procedimiento negociado sin publicidad y el procedimiento de licitación con negociación. A ello me referí en “Los procedimientos abiertos, restringido, licitación con negociación, negociado sin publicidad y diálogo competitivo” GIMENO FELIÚ (dir.), Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, Aranzadi, 2018 y sobre ello volveré con mayor grado de detalle en el trabajo “Aspectos conexos relativos a la contratación pública” en la obra colectiva dirigida por MARTÍN DELGADO que verá próximamente la luz.

⁴ En relación con ello, vid. la opinión de LAZO VITORIA http://www.obcp.es/opiniones/contratacion-publica-de-emergencia-covid-19.

⁵ GIMENO FELIU, J.M., “La crisis sanitaria covid 19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista, núm. 86-87, 2020, p. 44.

⁶ No se olvide que la Directiva no excluye de su ámbito objetivo la adjudicación de contratos por extrema urgencia, y que en todo caso, el carácter sumamente expeditivo de la tramitación de emergencia del 120 LCSP encuentra acomodo en la flexible regulación del “procedimiento negociado sin publicación” europeo.

⁷ Art. 84,1 f) Directiva 2014/24/UE.

⁸ Art. 50 Directiva 21/24/UE (art. 154 LCSP).

⁹ Sobre ello formulé algunas ideas en http://www.obcp.es/opiniones/la-formalizacion-de-contratos-en-tiempos-de-alarma-contratos-incluidos-en-el-ambito .La cuestión ha sido afrontada por el art. 16 del DECRETO-LEY 1/2020, de 25 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto generado por el COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón. Con buen criterio, se establece que en los procedimientos de contratación en los que se proceda a levantar la suspensión, el levantamiento de la suspensión alcanzará igualmente a los procedimientos de recurso, ordinario o especial, que resulten procedente.

¹⁰ Sobre ello, permítase la remisión a mi trabajo «Contratos públicos y régimen «cualificado» de invalidez: supuestos especiales y cuestión de nulidad» en GIMENO FELIU (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2010, Civitas, 2011.

¹¹ En relación con el caso portugués, Pedro Telles alberga dudas similares en Portugal establishes exceptional procurement regime due to COVID-19.