La diferencia entre contrato, convenio y subvención plantea un reto intelectual que no siempre da buenos frutos. En determinados asuntos –paradigma: los servicios sociales– la línea divisoria es tan fina que, algunas veces, se puede situar el negocio a un lado o al otro de la raya, sin vulnerar la legalidad. Sobre esta materia me remito al trabajo que publiqué en el nº 50 de la Revista Auditoria Pública, 2010, y lo hice precisamente por la trascendencia que tiene tal distinción en la fiscalización previa de los expedientes, básicamente mi ocupación primordial. Pero lejos de este campo, el asunto interesa poco. Por eso llama la atención que, últimamente, los fiscales, jueces y tribunales estén dando importancia a estos temas, incluso incorporando la doctrina que existe a sus resoluciones. El motivo se barrunta por su relación con las múltiples causas abiertas que existen en todo el territorio nacional, relacionadas con la corrupción, los delitos de prevaricación, malversación de fondos públicos, etc. Esta actitud de los órganos de la Justicia trae como consecuencia que los funcionarios responsables de la gestión de los fondos públicos, adopten una postura mucho más cautelosa a la hora de informar los expedientes de convenio, abandonando filosofías hasta hace poco comúnmente aceptadas.

Dentro de una serie de interlocutorias que parecen no tener fin, la semana pasada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, en el marco de la pieza 25 (Nóos) del denominado caso Palma Arena, dictó un auto, publicado en el Diario de Mallorca, por el que acuerda estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación de los imputados, en relación importe de la fianza pecuniaria establecida. La decisión adoptada por la Sala, en sí, no despierta ningún comentario pero sin embargo, en los fundamento jurídicos del auto, se ponen de manifiesto lo que podríamos llamar “lugares comunes” de la causa, que ya han sido comentados en otras ocasiones por fiscales jueces y tribunales que intervienen en el asunto y en otros similares, que sirven de guía para entender la trascendencia penal de las actuaciones que podamos llevar a cabo los funcionarios y dimensionar la responsabilidad de nuestras conductas. Una frase recurrente en estos tiempos es que la Justicia lo está criminalizando todo. Y no es verdad. Los hechos relacionados con el Palma Arena reflejan que presuntamente se utilizó la figura del convenio cuando debía haber sido un contrato y además, las actuaciones se llevaron a cabo por entidades no sujetas al control previo de legalidad. No obstante, la irregularidad administrativa que esto supone no es en sí suficiente para el nacimiento de la responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria de las autoridades y personal al servicio de las administraciones públicas, cuando medie al menos negligencia grave, de acuerdo con la disposición adicional diecinueve del TRLCSP.

Dice la Sala de la Audiencia Provincial de Palma, en el auto de17 de mayo de 2013 comentado, que la imputación se da por concurrir una serie de circunstancias sin las cuales, los hechos constitutivos de una irregularidad administrativa, carecerían de trascendencia penal. Con independencia de si para el otorgamiento de estos contratos era o no necesario el concurso público, la trascendencia penal de la ilegalidad de esta contratación no obedece, principalmente, a la omisión de publicidad y concurrencia, sino por tratarse de un acto de desviación de poder y de favorecimiento de la administración contratante y de la entidad privada favorecida con el convenio. En el auto se pasa a relacionar las circunstancias que deciden la trascendencia penal:

• La modalidad contractual a través de contratos de colaboración (convenios), ajenos al concurso público, conforme la normativa reguladora en materia de contratos.
• Que todos estos convenios vinieran precedidos de reuniones y encuentros mantenidos por los responsables políticos en los que ya se verificó la adjudicación verbal.
• Las irregularidades que se produjeron en la tramitación de los expedientes incoados para “ vestir el santo” (son palabras de la Sala)
• La laxitud con que se otorgaron estos negocios en cuanto a la determinación del precio, sin previos estudios económicos ni justificación de las necesidades a satisfacer.
• El descontrol habido en la ejecución, en cuanto a la justificación de los gastos, desproporcionados con el objeto de la prestación.
• El desvío de los ingresos obtenidos por la entidad privada adjudicataria, hacia paraísos fiscales.
• El velo de entidad sin ánimo de lucro, bajo el que actuaba la entidad privada adjudicataria.

Todos estos elementos, declara la Sala, inducen a sospechar que concurren los elementos esenciales del tipo penal, por actuar de manera contraria al interés público, en un acto de desviación de poder, resultando posible la imputación de los delitos de prevaricación, malversación de fondos públicos, fraude a la Administración, delito contra la Hacienda Pública, entre otros.

Dicho esto, me parece interesante dar una vuelta a los conceptos básicos que han de servir de instrumentos en la tarea de calificar debidamente un negocio jurídico como contrato, convenio o subvención; tres instrumentos de ejecución del presupuesto de gasto al alcance de quien tiene facultades para transferir fondos públicos.

Los negocios jurídicos bilaterales en el Derecho público se pueden dividir en contratos y convenios. El término contrato oneroso en el ámbito de la Administración lo identificamos fácilmente como un acuerdo de voluntades entre dos personas, a través del cual una se obliga a cumplir algo determinado (una prestación) a cambio de un precio (oneroso). El convenio es un instrumento que permite dar cobertura formal a una gran variedad de actuaciones y se puede definir como el acto formal en el cual se plasma la concurrencia de voluntades entre dos o más partes para colaborar en la consecución de finalidades de interés común, adoptada en una posición de igualdad y formalizada por escrito.

Frente a los negocios bilaterales, en el Derecho público, los negocios jurídicos unilaterales constituyen la mayoría dado que el acto administrativo es por naturaleza unilateral. Dentro de los negocios unilaterales merece distinguir la categoría del negocio subvencional por la particularidad que presenta. El carácter de negocio unilateral de la subvención (donación modal como es calificada por la Jurisprudencia) parece, en principio, difícilmente compatible con el convenio, entendido como negocio jurídico bilateral. Sin embargo, existen los convenios instrumentales como formalización de subvenciones concedidas –previstos en el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley de Subvenciones, aprobado por Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre (Ley autonómica balear) – y también los convenios necesarios para la gestión de las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales,.Se puede entender que, si bien el acto de concesión es un acto unilateral, precisa para su plena eficacia la aceptación del beneficiario, otorgada en estos casos mediante la correspondiente suscripción del convenio instrumental.

Los que trabajamos con el TRLCSP sabemos que su ámbito de aplicación son los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza, que celebren los sujetos incluidos en el sector público y que, estos los entes, organismos y entidades, no podrán celebrar otros contratos (actividad de prestación) que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Pero, ¿cuáles son los fines institucionales de un poder adjudicador? La respuesta no puede ser otra que aquellos que satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública incluida en el ámbito de sus específicas competencias de ejecución. Más allá de este ámbito no existe competencia para contratar. Explicaré la idea con un ejemplo. Una administración no puede celebrar un contrato menor para adquirir cincuenta sillas para el Hogar del Mayor del barrio de La Salada, que pertenece a una asociación, salvo que lo haga con la finalidad de entregarlos a modo de ayuda en especie a esta entidad sin ánimo de lucro, siempre con sujeción a la normativa reguladora de subvenciones y previa aprobación de un plan estratégico, unas bases y una convocatoria, que aseguren el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la selección del beneficiario. Sin duda un corsé bastante estrecho para la gestión política de los gobiernos. La Ley 38/2003, General de subvenciones (LGS) no contempla las subvenciones menores que permitan la adjudicación directa en función de determinada cuantía, como ocurre con los contratos.

La competencia para contratar se encuentra estrechamente relacionada con la actividad de servicio público, en el sentido amplio del término. Frente a la actividad de fomento que es una actividad de promoción o estímulo, en la actividad de prestación –materializada en la mayoría de los casos mediante la contratación externa– el promotor es la Administración.. Resulta por tanto necesaria la determinación del promotor de la actividad como punto de partida para calificar el negocio y también para determinar la aplicación presupuestaria del gasto que de él se derive. Para definir el promotor de la actividad, es importante encontrar los elementos diferenciadores que caracterizan la actividad de servicio público en el sentido amplio del término –entendida como actividad de prestación en la que actúa la Administración como promotor– frente a la actividad de fomento, que es aquélla en que la Administración incentiva la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas, siendo el agente receptor de fondos públicos el promotor de la actividad incentivada.

Básicamente, estaremos ante una actividad de prestación cuando el objeto de la actuación de la Administración sea la prestación, no el fomento, de una actividad de titularidad pública y competencia del órgano que la realiza, bajo el régimen jurídico del Derecho público. En este caso aparecen dos sujetos activos. La Administración asume el papel de promotor.

Por el contrario, estaremos ante una actividad de fomento cuando lo que se pretende con el negocio es proteger o estimular actividades que se consideran de interés público, pero que no son necesarias para el cumplimiento y realización de una competencia propia de ejecución de la Administración que actúa. La titularidad de la actividad no corresponde a la Administración que ejerce el fomento sino al sujeto que recibe los fondos que es el promotor. La Administración es el sujeto activo y el beneficiario el sujeto pasivo. La actividad financiada debe resultar de propiedad y utilización exclusiva del sujeto de Derecho privado que recibe la ayuda y, en el caso que el receptor sea otra administración pública, ésta debe ostentar competencias propias de ejecución sobre la materia subvencionada.

¿Y por qué resulta tan importante esta distinción? Según el civilista español Federico de Castro (1903-1983) los conceptos y las construcciones teóricas no tienen valor a priori y se justifican por su utilidad. Sería totalmente improductiva la labor conceptual de distinción entre actividad de prestación, actividad de fomento, contrato, convenio, subvención, si de ella no se derivase una utilidad. La utilidad buscada es la precisión del régimen jurídico aplicable. En definitiva, es importante porque la naturaleza afirmada de una institución no es sino una forma abreviada de expresar su régimen jurídico. Esta diferenciación permite situar el negocio desde el punto de vista del gasto, en concreto, determinar la clasificación económica a la cual se deberán imputar las obligaciones que de él se deriven –capítulo II, III y VI del presupuesto de gasto cuando se trate de una actuación de prestación y capítulos IV y VII si se trata de una actuación de fomento– y posibilita calificarlo jurídicamente para aplicarle el régimen jurídico que corresponda. Si la Administración actúa como promotor en el ámbito de sus competencias de ejecución, el negocio es generalmente bilateral y en estos casos, si además la materia objeto del negocio consiste en un contrato de los regulados en el TRLCSP o normas especiales, con independencia de la cuantía de la prestación y de la personificación pública o privada del sujeto que la debe realizar, el expediente se debe tramitar como un contrato y no como un convenio. En cambio, en el caso que el promotor de la actividad sea el agente receptor de fondos sin que exista contraprestación alguna para la Administración, el negocio se debe calificar de subvención y el expediente se tramitará con sujeción a la LGS.

Delimitar con precisión la figura del convenio frente a la de contrato es una labor complicada, no solo desde el punto de vista doctrinal sino, sobre todo, desde el punto de vista académico. Es difícil porque la materia prima para construir conceptos, está constituida por el Derecho positivo y la Jurisprudencia y, tanto el legislador como los jueces no han sido aliados en la construcción conceptual del convenio.

Lo primero que debe hacer un operador jurídico cuando se encuentra ante un “convenio”, “pacto”, “acuerdo bilateral”, “contrato”, etc., es preguntarse la verdadera naturaleza jurídica del negocio que se esconde tras estas expresiones y recordar, que los convenios son lo que son y así lo ha reconocido la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 1989 cuando dijo: “Los convenios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar”.

El principio de colaboración, conforme dispone el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, rige las relaciones entre las Administraciones Públicas. Este principio de carácter general es también aplicable a las relaciones de colaboración que, en virtud de un convenio, la Administración pueda entablar con otras entidades de carácter privado. En los artículos 5 y 6 de la citada ley se perfilan las posibles figuras en las que se plasma este principio –los convenios de Conferencia sectorial y los convenios de colaboración con los órganos de las comunidades autónomas– así como el contenido mínimo de dichos instrumentos.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma Illes Balears, el principio de colaboración con el resto de Administraciones, viene regulado en el Título VII de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma Illes Balears. La posibilidad de establecer relaciones con personas sujetas a derecho privado mediante la figura del convenio se ve contemplada en el artículo 11 de la citada Ley Autonómica que atribuye a los consejeros, en el ámbito de sus competencias materiales, la facultad para autorizar y suscribir convenios de colaboración con dichos sujetos, siempre que ésta no esté atribuida al Consejo de Gobierno o al Presidente.

Más allá de las normas anteriormente citadas y otras de contenido similar, no existe regulación común a los convenios. Se ha incumplido lo que dispone la disposición adicional decimotercera, Régimen de suscripción de convenios de colaboración, de la Ley 30/1992, lo cual favorece planteamientos que sería deseable superar y que permiten situar, erróneamente, al convenio en “territorio sin ley”. En este sentido, en su día, resultó revelador y esperanzador comprobar que en el Programa de Fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas de España para el año 2010, apareciera la elaboración de una Moción a remitir las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas. La Moción 878/2010 se convirtió en una realidad el 30 de noviembre de 2010 y se inicia recordando los hechos y situaciones más significativas que se han puesto de manifiesto en el ejercicio de la actividad fiscalizadora del Tribunal, en relación con los convenios de colaboración. Tras numerosas manifestaciones de posibles irregularidades, la primera propuesta que eleva a las Cortes es que se complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que se formule su concepto diferenciándolo de figuras afines, y que se precisen sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido. A día de hoy, casi tres años después, desconozco sus frutos.

La Ley de contratos y la normativa en materia de subvenciones cumplen la función de limitar con precisión la posibilidad de formalizar convenios con personas sujetas a derecho público y a derecho privado, sin que se esté orillando la ley. A pesar de que el objeto de estas leyes no es completar el marco jurídico de los convenios, tanto en una como en otra, así como en sus normas de desarrollo, existen referencias a dicha figura. Las citadas referencias tienen por objeto limitar con precisión la posibilidad de formalizar convenios con personas sujetas a derecho público y a derecho privado, sin que se esté eludiendo la ley, es decir, contemplan la posibilidad de formalizar convenios al margen del ámbito de aplicación de la ley de contratos (no de sus principios) y recogen aquellos supuestos en los que el convenio puede ser una fuente o un instrumento en el procedimiento de otorgamiento de subvenciones. Así, el TRLCSP en su artículo 4.1, letras c y d, precepto considerado de carácter básico, determina que están excluidos de su ámbito de aplicación los convenios celebrados con personas públicas o privadas, siempre que su objeto no esté comprendido entre los regulados en esta ley o en leyes especiales. La norma acude al concepto general y amplio de contrato para determinar su ámbito de aplicación, estableciendo clara conexión con tal precepto, siempre que nos encontremos ante un contrato oneroso, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrado por alguno de los entes del Sector Público.

Conforme a este artículo, la posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual en que existan intereses patrimoniales, con independencia de la personificación pública o privada del sujeto, queda eliminada. Esta regulación negativa de la figura de los convenios se ve complementada con el apartado 2 del citado artículo 4 del TRLCSP, en virtud del cual los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior –entre los que figuran los convenios– se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. La evolución histórica de esta regulación desde la primigenia redacción de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, hasta nuestros días se puede resumir de la siguiente manera:

Respecto a convenios entre entes públicos, la exclusión del ámbito de aplicación de la ley de contratos ha pasado por diferentes etapas.

• La primera etapa que va desde 1995 hasta el 1 de julio de 2005 y que se puede resumir: “Vía libre a los convenios entre administraciones”
• Una segunda etapa que transcurre en el periodo del 1 de julio de 2005 hasta el 1 de mayo de 2008: “Vía libre atenuada: solo cuando no supere el umbral comunitario”
• Una tercera etapa que se inicia el 1 de mayo de 2008 y continua hasta la actualidad: “Sumisión a la Ley de Contratos de aquellos convenios entre administraciones cuyo objeto, por su naturaleza, tenga la consideración de contrato sujeto a esta ley, con independencia de la cuantía del negocio.”

Un hito importante en esta evolución normativa fue la STJUE de 13 de enero de 2005, Asunto C-84/03. La Comisión, mediante recurso, solicita al Tribunal que declare que el Reino de España ha incumplido los obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Tratado CE y las Directivas por excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos, los convenios que se celebren entre administraciones y otras entidades de derecho público, aún cuando por su objeto constituyan contratos públicos a los efectos de las Directivas. A raíz de esta sentencia se modificó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000. La reforma se extiende a los convenios firmados con las Administraciones públicas. Con esta reforma, que entró en vigor el 1 de julio de 2005, se abandona la exclusión absoluta de estos convenios del ámbito de aplicación de la ley de contratos, dando una nueva redacción al artículo 3. 1.c, que permitía que se celebraran al margen de la ley, los convenios cuyo objeto fuera un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, siempre que su importe no superaba los umbrales comunitarios. Este régimen se mantuvo hasta el 1 de mayo de 2008, fecha en la que entró en vigor la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que en su artículo 4.1, c, excluyó de su ámbito de aplicación los convenios de colaboración entre entres del sector público, salvo que por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta ley.

En relación a los convenios con personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, el régimen ha sido más constante durante este periodo de dieciocho años. Si comparamos la redacción del artículo 3.1, d en la Ley 13/1995, con la redacción del artículo 4.1, d del actual texto refundido, solamente observaremos una diferencia. Ha desaparecido el calificativo de “colaboración”. Por lo demás, se mantiene la exclusión del ámbito de aplicación de la ley de aquellos convenios cuyo objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta ley o en normas administrativas especiales. A estos convenios desde el principio se les ha aplicado un régimen más severo que a los convenios entre administraciones sujetándolos a las normas de contratación cuando su objeto sea un contrato oneroso, relativo a una actividad que forma parte del tráfico mercantil, regulado en la ley de contratos o normas administrativas especiales.

Volviendo al inicio de este trabajo, el TRLCSP regula los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza, que celebren los sujetos incluidos en el sector público. ¿Cuál es la diferencia entre un convenio y un contrato? Existen unos rasgos característicos de estas dos figuras que pueden ser útiles para la calificación jurídica del negocio que se propone.

En un convenio de colaboración no se manifiesta una contraposición de intereses sino que se trata de establecer una colaboración institucional para llevar a cabo una actuación en respuesta de objetivos compartidos. Su finalidad es el traslado de recursos públicos entre entidades públicas. Ninguna de las partes tendrá interés patrimonial porque los intereses de las partes son públicos. Por el contrario, el contrato consiste en desarrollar una actividad singular y específica que forma parte del tráfico mercantil, existe total contraposición de intereses y un interés patrimonial. A veces la distinción no es fácil. Pensemos en un convenio de total actualidad: el que formalizan determinadas comunidades autónomas con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud del cual le atribuyen la competencia para resolver los recursos especiales en materia de contratación. Se formaliza entre dos entes públicos, es un negocio oneroso y puede, en parte, identificarse con un contrato de servicio regulado en el artículo 10 del TRLCSP, pero le faltan elementos para calificarlo de contrato porque su objeto no forma parte del tráfico mercantil. La forma y el fondo son de convenio.

Otras veces la forma es de convenio pero el fondo es de contrato. El escenario es el siguiente: una Administración, que tiene dentro de su política y en el ámbito de sus competencias la función que se va a desarrollar con el convenio (ej.: realizar un estudio), conviene con otro sujeto que es parte del convenio (ej.: una Universidad), su realización a cambio de un precio. La actividad forma parte del tráfico mercantil, el objeto es perfectamente encuadrable en el concepto de contrato de servicios de los regulados en el artículo 10 del TRLCSP y la posición que adoptan las partes que firman el convenio, desde el punto de vista económico consiste, por parte de la Universidad, en entregar el estudio encargado y por parte de la Administración abonar el precio pactado. Considerando el antecedente citado y determinada la naturaleza del negocio proyectado, podemos concluir que se trata de un contrato de los regulados en la ley de contratos y por tanto resulta improcedente tramitarlo a margen de la normativa de contratos. Bien es verdad que resulta extraña la figura del contrato entre Administraciones Públicas pero no por ello puede quedar descartada. El artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE, por la que se regulan las normas de adjudicación de los contratos públicos, presenta el siguiente tenor literal:

Los términos «contratista», «proveedor» y «prestador de servicios» designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado.