La situación de las empresas públicas (entendidas como las sociedades de titularidad pública en más del 50% del capital que compiten en mercados liberalizados y que no tienen la condición de poderes adjudicadores) no resulta satisfactoria en cuanto al régimen de contratación para aquella sobras, servicios y suministros que necesiten para su funcionamiento; contradiciendo el principio recogido por la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de que tienen que competir con las empresas privadas en un régimen similar. Dicho de otro modo, si no fuera así, se estaría distorsionando la competencia en contra de unas empresas que compiten en el mercado.

Este principio de partida se articula sobre los siguientes elementos:

1.- Las empresas públicas no son poderes adjudicadores. Esta sencilla regla, fruto de que toda su facturación depende de operaciones desarrolladas en un marco competitivo en el mercado, hace que no sean de aplicación las Directivas europeas de contratación. Todas ellas se aplican exclusivamente a poderes adjudicadores, tal como se señala de forma nítida y que no admite interpretación en contrario el artículo 1 de la Directiva 24/2014: “en la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 42.

De hecho, para aquellas empresas que actúan en mercados especiales, la Directiva europea que regula la contratación en estos sectores permite la exclusión de la Directiva 24/2014 en aquellos casos en los que el mercado en el que actúan es suficientemente competitivo y no se produce una situación de dominio absoluto por parte de aquellas empresas que tienen derechos especiales.

El régimen de los artículos 321 y 322 de la Ley 9/2017, es, por tanto, un régimen prescindible sin atentar contra el Derecho europeo. Más al contrario, la derogación de dichos preceptos produciría el efecto de igualar la situación del ordenamiento jurídico español a los de los países de su entorno con los que comparte el mercado interior europeo.

2.– Los artículos 321 y 322 constituyen peculiaridades del régimen jurídico de los contratos públicos españoles que configuran un régimen especial a nuestras empresas públicas y que las ponen en una situación de competencia desigual con respecto a otras empresas públicas de la Unión Europea que actúan en España sin someterse a reglas equivalentes.

 
El caso, posiblemente más palmario, sea el del sector de la paquetería con la presencia de empresas publicas que dependen de La Poste Francia (SEUR) o Deutsche Post (DHL) o del concesionario de los Correos portugueses (CTT). Incluso, antes del Brexit había otra empresa pública de un Estado de la Unión Europea que había que haber incluido en este listado (GLS, dependiente de Royal Mail).

3.– Aunque el régimen de los artículos 321 y 322 resulte más flexible que el cuerpo de la LCSP, ya que se aplican sólo unos preceptos, la transcendencia en términos de eficacia y funcionamiento competitivo de las empresas públicas españolas es bastante considerable.

4.- De entrada, están sometidas al régimen de publicidad de los contratos públicos a través de la Plataforma de Contratación. Esto supone la incorporación de dos elementos que limitan su comportamiento de acuerdo con reglas de mercado y le impiden ser eficaces y eficientes en la obtención de resultados económicos: 

a) Por un lado, se limita la aplicación de Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, en la medida en que toda la actividad comercial para la que hace falta recurrir a un a obra, un servicio o un suministro ha de ser puesto en conocimiento de la competencia. Con ello, se elimina la posibilidad de que se adopten “medidas razonables por parte de su titular para mantenerlas secretas” a pesar de “tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secretos” (ambos entrecomillados proviene del artículo 1 de la Ley 1/2019. Frente a ello, juega todo el régimen de la transparencia administrativa. 

Con ello se está dejando sin proteger un número considerable de cuestiones que afectan a los resultados económicos de las empresas públicas: aquí está desde la apertura de nuevas líneas de negocio y sus actos preparatorios de naturaleza prospectiva, al desarrollo de ideas que se plasmen en bienes protegidos desde la perspectiva de la  la protección de marcas, el mero desarrollo de procesos novedosos que provoquen mejoras en la gestión con incremento de la competitividad o, incluso, por coger algo más simple, modificación de las ubicaciones de las plantas de trabajo que puedan tener un efecto llamada. Nada de estos elementos, que son meramente ejemplificativos, han de ser puestos en el debate público para los competidores de las empresas públicas. 

b) En segundo lugar, se establecen plazos mínimos para la licitación, que con el juego de los elementos complementarios en cuanto a plazos, por ejemplo, a través de las subsanaciones, hace que la adjudicación de los contratos se demore limitando la entrada en funcionamiento de nuevas soluciones para mejorar la rentabilidad económica y social de la empresa pública afectada.

5.- En segundo lugar, supone un retraso considerable por la aplicación del régimen de impugnación de los actos de los procedimientos de licitación, tanto los de las bases de adjudicación, como las eventuales exclusiones de licitadores como los actos de adjudicación. Multiplique el lector los dos/tres meses que están tardan los tribunales de recursos contractuales en dictar una resolución y aplíquele un régimen de suspensión de los actos del procedimiento de adjudicación. Realmente, cuando se trata de empresas que actúan en mercados liberalizados resulta incomprensible que se sometan a las mismas reglas que la impugnación de actos administrativos.

6.- Supone, asimismo, una limitación de la eficacia de la empresa pública en aquellos supuestos en los que se han de producir contratos entre empresas del mismo grupo económico. El régimen de artículo 321.6 de la Ley 9/2017, aunque pueda interpretarse como positivo no deja de constituir una limitación importante al funcionamiento de las empresas públicas que no tienen sus competidores en el mercado. 

7.- Obliga al cumplimiento por parte de los licitadores de la empresa pública de una serie de requisitos que está limitando considerablemente su participación en la licitación fruto de las exigencias generales que marca la legislación de contratos en cuanto a su participación; desde la inscripción en el registro a la propia tramitación electrónica de procedimientos que muchas PYMEs no pueden cumplir.

8.- A pesar de que el régimen de ejecución de los contratos es el del Derecho privado, en muchas ocasiones, existe por parte de los órganos de aplicación de la norma la tentación de aplicar el régimen de los contratos administrativos.

9.- La interpretación que se está dando a los artículos 321 y 322 supone que, en muchos casos, se quiera administrativizar el régimen de la empresa pública a pesar de que el comportamiento que está desplegando es totalmente conforme con un comportamiento leal de las reglas de mercado. Normalmente, no se acaba de entender, en ocasiones, por parte de los encargados de aplicar el régimen de los contratos públicos de las empresas públicas que se trata de un régimen especial al que no se deben aplicar todas las reglas que están recogidas para las administraciones públicas.

Dicho de otro modo, supone una limitación preventiva de comportamientos anticompetitivos cuando, en el caso de que ocurran, el régimen de denuncia e investigación que se desarrolla en Derecho de la competencia, primariamente a través de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, supone un régimen suficiente de garantía para los demás operadores del sector afectado.

Con ello se introduce una doble distorsión: no sólo tenemos unos preceptos en la norma que no debieran estar de acuerdo con el Derecho europeo de la contratación pública sino que la interpretación que se les proporciona deriva de una realidad que, en absoluto, es coincidente con la propia esencia de la empresa pública, sino que está pensada para los poderes adjudicadores. 

Evidentemente, este no es el único problema al que se enfrenta la gestión de las empresas públicas. Pero constituye un elemento de importancia en el día a día que ocasiona limitaciones en su funcionamiento y una falta de competitividad cuando no hay subvención por parte de los Presupuestos Generales del Estado. Dicho de otro modo, su facturación es con arreglo a reglas de mercado. Y aquí, por ello, la propuesta que se hace eliminaría un elemento de distorsión en la competencia en contra de la empresa pública. Y probablemente, desde el punto de vista de la gestión, se podría comprobar mejor si su funcionamiento es adecuado o no.