El lunes 26 de febrero se cumplen diez años de la aprobación de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Congreso, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión. Como consecuencia de los diversos trabajos de las instituciones europeas relativos a las formas de colaboración público privada (CPP) mediante el soft law, se priorizó la armonización del contrato de concesión de servicios dada la inseguridad jurídica existente hasta el momento debida a las divergentes interpretaciones de los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por los legisladores nacionales y de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros, de manera que con la Directiva 2014/23/UE se reguló de manera independiente el contrato de concesión al resto de contratos típicos.
La Directiva 2014/23/UE positivizó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 1 que hasta ese momento se había pronunciado en relación el contrato de concesión, en el sentido de vincular su existencia con la transferencia del riesgo de explotación al concesionario, riesgo que denomina “riesgo operacional”. El artículo 5.1 in fine de la Directiva establece que el riesgo operacional puede ser riesgo de demanda, de suministro o ambos, sin que se ahonde más sobre la concreta delimitación de los mismos. De acuerdo con el articulado y los Considerandos de la Directiva 2014/23/UE, el riesgo operacional: (i) tiene carácter económico, ligado al devenir del mercado, ya que la parte de los riesgos transferidos al concesionario ha de suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que no sea meramente nominal o desdeñable, (ii) no ha de ser total 2 –aspecto que no es baladí- pues una parte del riesgo lo puede seguir asumiendo el poder o entidad adjudicador (artículo 5.1 de la Directiva), ya que sería excesivo exigir que el concesionario asumiese todos los riesgos inherentes a la construcción y explotación de la obra, y (iii) debe derivarse de factores externos que escapen del control de las partes ajenos a las condiciones en las que el concesionario ejecuta el contrato, mientras que, de acuerdo con el Considerando 20 de la Directiva, aquellos riesgos vinculados a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económicos o a situaciones de fuerza mayor, no serán determinantes a efectos de la calificación como concesión pues son factores que son propios de todos los contratos.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), comportó la regulación del “nuevo” contrato de concesión 3 en nuestro ordenamiento jurídico –hasta el momento contemplado como contrato de concesión de obra y contrato de concesión de servicio público dentro de las modalidades del contrato de gestión indirecta-. La LCSP regula los dos tipos de riesgos que comportan la traslación del riesgo operacional: riesgo de demanda y/o de suministro, o los dos, tanto en el artículo 14.4 de la LCSP, relativo al contrato de concesión de obras, como el artículo 15.2 de la LCSP, sobre el contrato de concesión de servicios. Por lo tanto, nuestra legislación incorpora los conceptos del riesgo operacional tal cual están expresados en la Directiva y regula, entre otros aspectos clave de este contrato, la duración del contrato en el artículo 29.4 de la LCSP), y la necesidad del estudio de viabilidad en los artículos 247, 248 y 285 de la LCSP.
Sin embargo, a nivel europeo no todos los Estados miembros han procedido a la transposición de los dictados de la Directiva, pues como expone el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 28 de julio de 2023, sobre el funcionamiento de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y sobre la repercusiones en el mercado interior de las exclusiones establecidas en el artículo 12 en el punto 4.1 in fine titulado Concesiones y otras asociaciones público-privadas; solo cuatro Estados miembros han transpuesto el concepto de riesgo operacional exactamente tal y como se establece en la Directiva, más de veinte Estados miembros lo han hecho de manera ligeramente diferente a la prevista en la Directiva, y dos Estados no han abordaron en absoluto el riesgo operacional en su legislación nacional. Ciertamente, las consecuencias de los diferentes escenarios no son menores, así lo advierte el Informe en el sentido que ello puede conducir a que la contratación pública para el mismo tipo de obras o prestación de servicios reciba un trato diferente en los distintos Estados miembros o incluso a que no esté sujeta a las disposiciones de transposición de la Directiva, comportando que el mercado de concesiones de la Unión Europea no haya atraído hasta el momento mucha participación transfronteriza. Por lo tanto, esta demora y falta de armonización plena en la regulación del contrato de concesión -calificación que, cabe incidir, debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho de la Unión 4 -, afecta de lleno a la concurrencia y participación en las licitaciones públicas.
Además, a nivel interno, se constata un descenso considerable de la utilización del contrato concesión, pues representa únicamente el 3,43% respecto al volumen total de contratación pública adjudicada, frente al 12% a nivel comunitario. Esta situación ha sido abordada de manera muy completa por el Informe especial de Supervisión relativo a los contratos de concesión en 2023 emitido en el mes de noviembre de 2023 por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación –OIRESCON- , en el que destaca, entre otros extremos de gran valor, el hecho que solo el 4,98% de los contratos de concesión analizados contenían una valoración de la transferencia de riesgo operacional de carácter analítica y no solo una mera referencia más a la norma o una explicación genérica de dicho concepto y que 1 de cada 3 licitaciones de contratos de concesión finalizase sin un adjudicatario apto, ya sea por quedar desierto o por renuncia o por desistimiento del órgano de contratación. El Informe estudia también los motivos que han llevado a esta situación, entre otros, por la regulación actual de la duración de los contratos de concesión 5 a diferencia del resto de Estados miembros y también señala –previo examen comparativo de las regulaciones de los diferentes estados miembros del contrato de concesión- la existencia del tratamiento que en general se plasma en una regulación más flexible por parte de otros Estados miembros, especialmente respecto a la regulación de la duración del contrato.
A ello también se ha de añadir, como se ha apuntado anteriormente, el hecho que la redacción de la Directiva sobre el riesgo operacional y los dos tipos de riesgos, no es del todo lo concreta como hubiera sido deseable, por lo que es necesario una mayor concreción conceptual. En esta labor interpretativa ha tenido un papel fundamental la jurisprudencia, la doctrina y así como los Informes de la propia ONE que han ido permitiendo fijar los contornos de os elementos vertebradores del contrato de concesión 6 .
Desde el punto de vista de derecho comparado, cabe hacer referencia especialmente a la regulación del contrato de concesión en el ordenamiento italiano, puesto que ya el Decreto legislativo de 18 de abril de 2016 núm. 50 7 permitió dar luz al concepto de riesgo de suministro , mientras que el actual Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici” (en adelante, Codice dei contratti), da un paso más, completando la anterior regulación, flexibilizando determinados extremos y estableciendo mecanismos para hacer realmente efectivo el riesgo operacional asumido por el concesionario. Entre otros, y sin ánimo de exhaustividad, destaca la regulación de los diferentes tipos de riesgos, el criterio cualitativo que no cuantitativo de la transferencia del riesgo operacional, el establecimiento de penalizaciones que reducen o anulan proporcionalmente la contraprestación debida al operador económico para hacer efectivo el riesgo operacional, la regulación de la duración de la concesión que se determinará en función de diferentes aspectos como el valor, la complejidad organizativa de la concesión; la regulación del equilibrio económico y la necesidad de retorno de las inversiones y, especialmente, la regulación de las fases de planificación, evaluación, control y seguimiento en el artículo 175 aplicable a todas las formas de asociación público privada, clave para el éxito y buen funcionamiento de las mismas.
En definitiva, en estos primeros “10 años” de la aprobación de la Directiva de contratos no se están alcanzando todas las finalidades esperadas por el legislador comunitario, como forma de desarrollo de la competencia en el mercado interior, aprovechando las competencias del sector privado y contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovación. En España, este freno en la utilización la figura de la concesión –a diferencia de otros Estados miembros- denota cuanto menos la necesidad de efectuar las reformas necesarias para que, cumpliendo con los dictados europeos, resulte una figura atractiva para los operadores económicos, y se impulse esta figura de CPP de gran tradición en nuestro ordenamiento y mediante la cual, se han podido llevar a cabo importantes obras y servicios de interés público.
1 En especial, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- 10 de septiembre de 2009, Eurowasser (C-206/08), de 10 de marzo de 2011, Privater (C-274/09) y10 de noviembre de 2011, Norma SIA y Dekom (C-348/10).
2 Nótese que si bien la propuesta de Directiva hacía referencia al “riesgo operacional sustancial” -sustancial operating risk-, la redacción del artículo relativo al riesgo se vio alterada en la redacción final de la Directiva, al desaparecer el carácter “sustancial” del riesgo transferido, permaneciendo la consideración que el concepto de concesión es compatible con el hecho que “parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador” (Considerando 18) y que, el hecho de que, el hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio, no impedirá que el contrato se considere una concesión (Considerando 19).
3 GIMENO FELIU, J.M. “El nuevo modelo concesional: hacia el necesario equilibrio entre lo público y lo privado. Las novedades de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 74, 2018, págs. 4 a 13; HUERGO LORA, A. (2018), “El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Documentación administrativa. Nueva Época. Núm. 4, págs. 31 a 51; LAZO VITORIA, X., en “Contratos públicos, concesiones y contratos mixtos” en Observatorio de los Contratos Públicos, número monográfico especial (2015), Las nuevas Directivas de Contratación Pública, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 425 a 436, “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, GIMENO FELIU, J.M. (Dir.), Ed. Aranzadi, 2018, págs. 1 a 24; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ P, La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, págs. 181 a 185; HERNÁNDEZ GONZÁLEZ F. L., en “La nueva Directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”, en el libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos, número monográfico especial 2015, Las nuevas Directivas de Contratación Pública, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Aranzadi, Cizur Menor, págs. 183 a 191; PEIRÓ BAQUERANO, A.I., El sistema de reparto de riesgos en las concesiones: hacia una nueva gobernanza, 180 a 200, Ed. Aranzadi, 2019; MÍGUEZ MACHO, L., en “La distinción entre las concesiones de servicios y otros contratos públicos a la luz de la Directiva 2014/23/UE: repercusiones para el Derecho español” en el libro Observatorio de los Contratos Públicos, número monográfico especial (2015), Las nuevas Directivas de Contratación Pública, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Aranzadi, Cizur Menor, págs. 395 a 410; LÓPEZ MORA; M. E, El Nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional, Ed. Atelier, 2019.
4 Sentencia del TJUE, de 10 de novembre, 10 de noviembre de 2022, Sharengo contra Ayuntamiento de Liubliana (C-486/21). En este sentido, GIMENO FELIU, J.M., “Reflexiones sobre la aplicación de la normativa contratación pública en España: en búsqueda de la estrella polar”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2022, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), DE GUERRERO M. C. Ed. Aranzadi, Cizur Menor, pág. 24. Sobre los aspectos del régimen del contrato de concesión que aborda la Sentencia, me remito a los trabajos de LAZO VITORIA, X., “El concepto de «contrato de concesión» a luz del caso Sharengo”; publicado en el Diario de Derecho el 29 de noviembre de 2022 y LÓPEZ MORA, M. E., en “Avanzando en el régimen de los contratos de concesiones”, publicado el 28 de noviembre de 2022, publicado en https://www.obcp.es/opiniones/avanzando-en-el-regimen-de-los-contratos-de-concesiones
5 En el Informe se indica que en la mayoría de contratos: “no se incluye una valoración analítica de la transferencia de riesgo operacional y no consta el cálculo del periodo de recuperación de la inversión (ni la tasa de descuento necesaria para ello) que debe de justificar la duración del contrato para plazos superiores a 5 años”.
6 Además de la jurisprudencia citada del TJUE, cabe traer a colación las Sentencias del Tribunal Supremo 1.795/2019, 1.195/2021; a nivel doctrinal les resoluciones de los tribunales resolutorios de recursos contractuales (resoluciones 325/2023, 746/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; resoluciones 221/2023, 202/2022, 189/2022, 55/2022 del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic; resoluciones 134/2023, 240/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; resoluciones 414/2023, 276/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractual de la Junta de Andalucía; resoluciones 61/2023, 116/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, así como de los informes de las juntas consultivas de contratación pública, en especial la estatal –JCCPE- 87/18; la aragonesa –JCCAA- 13/2018 y la catalana –JCCPC- 9/2016, e informes emitidos por la Oficina Nacional de Evaluación (ONE) -órgano colegiado integrado en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon)-, núm. 23012, 23011, 23010, 23008, 23005, 23003, 23002, 22023, 22021, 22020, 22015; 22014, 22012, 22010, 22009, 22007 y 22002, en los que se analiza y comprueba que efectivamente se transfiere el riesgo operacional al concesionario
7 Decreto legislativo de 18 de abril de 2016 núm. 50 titulado Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (16G00062).
8 En el sentido que el riesgo de oferta debe hacer referencia al hecho que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda, de conformidad con el Considerando 20 de la Directiva.