Impulsada por el Derecho europeo, la contratación pública española ha pasado de basarse en poderes exorbitantes y unilaterales de la Administración pública, a primar la competencia y la igualdad de trato a los licitadores. El nuevo régimen de los procedimientos de licitación y los mecanismos eficientes de recurso han mejorado enormemente la eficiencia. El siguiente paso lógico es llevar esos modos de actuación, menos autoritarios, a la ejecución de los contratos, recurriendo con naturalidad a mecanismos alternativos de resolución de los conflictos en la ejecución de los contratos, especialmente al arbitraje1. Es una posibilidad poco utilizada entre nosotros, pero que el ordenamiento vigente permite, aunque con ciertos condicionantes, que varían de unas a otras Administraciones públicas.
1. Legislación estatal
Sin embargo, una norma innovadora en muchos campos como es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), menciona el arbitraje para una tibia preferencia expresada como segunda opción para la contratación en el extranjero (disposición adicional primera).
Hay una referencia a los «servicios de arbitraje y conciliación» que «quedan excluidos de la presente Ley» (art. 11.3). Por consiguiente, los aspectos contractuales de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos estarán sometidos al Derecho privado, sea una transacción extrajudicial o un arbitraje, éste a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, de cuyo ámbito la única exclusión son los arbitrajes laborales.
En contraste, en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores, art. 123, se establece el arbitraje como un modo ordinario de resolución de conflictos relativos a «los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos». En consecuencia, en los ámbitos de agua, electricidad, transporte, puertos y aeropuertos, servicios postales y prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos, en que se aplique esta normativa en función de que la entidad contratante goce de derechos especiales o exclusivos, el arbitraje es un mecanismo ordinario de resolución de los conflictos que puedan surgir en la ejecución de los contratos, sin necesidad de estar así previsto en la documentación contractual, siendo en este último caso necesario el acuerdo de las partes.
En la legislación general, los arbitrajes han pasado de estar prohibidos para la Administración en ámbitos como la contratación (Real Decreto de 27 de febrero de 1852 o Decreto Bravo Murillo, art. 12), a condicionarlos a la existencia de una ley especial que los autorizase (Ley de Administración y Contabilidad de 1 de julio de 1911, art. 6), para finalmente, con la aprobación de la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, establecer con carácter la posibilidad de someter a arbitraje los derechos de la Hacienda Pública, de acuerdo con lo previsto en su art. 39:
"No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno".
La habilitación al Consejo de Ministros ha sido mantenida en normas posteriores, como la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, art. 7.3 o la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, art. 31. Ninguno de los dos es precepto básico.
Una solución especial fue introducida con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, art. 39, que pasó con la Ley 34/2010, de 5 de agosto, por la que se adaptó la legislación de contratos públicos y la de contratación en sectores especiales a las nuevas directivas comunitarias, a convertirse en un nuevo art. 320 con el mismo tenor, en el que se permitía a los «entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas» someter a arbitraje «la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos». El precepto pasó a ser el art. 50 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con carácter básico. La previsión desaparecería con la entrada en vigor de la LCSP, por lo que –a falta de legislación básica específica en materia de contratos públicos- los arbitrajes en este ámbito han vuelto a regirse por las reglas generales y, por tanto, en el ámbito de la Administración General del Estado esto supone la necesidad de autorización del Consejo de Ministros2.
2. Legislación autonómica
En el ámbito autonómico existen soluciones alternativas. Aragón, por medio del art. 33.6 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, añadió un artículo, el 22, a la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, estableciendo que los "distintos poderes adjudicadores sometidos a esta ley" pueden someter a arbitraje "la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren". Parece razonable entender que la norma se aplica a los órganos de contratación de las entidades locales, que podrán tomar por sí mismos la decisión de someter las controversias en ejecución de un contrato a arbitraje.
También en el Decreto-ley 3/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas de agilización administrativa y racionalización de los recursos para el impulso a la recuperación y resiliencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, art. 33, se permite expresamente el arbitraje «sobre los efectos, cumplimiento, cuestiones relativas al reequilibrio económico del contrato y extinción de los contratos sobre materias de libre disposición conforme a derecho, de expedientes que se financien con cargo a los fondos europeos», estableciendo además que "sin que sea necesario Decreto acordado en Consejo de Gobierno, atendiendo a lo previsto en el artículo 21.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía".
La experiencia muestra como los conflictos sobre determinados aspectos de la ejecución de los contratos tienden a estancarse, sobreviviendo incluso a la vigencia del contrato a través de interminables controversias judicializadas. Esa misma experiencia muestra también que en muchas ocasiones son de muy escasa utilidad las prerrogativas de interpretación unilateral y decisión ejecutivas, ante una suspensión judicial o, simplemente, una actitud de resistencia pasiva por parte del contratista privado. El arbitraje requerirá el consentimiento de ambas partes, que podrá articularse mediante un acuerdo ad hoc ante la dificultad de solucionar una concreta controversia jurídica, pero también por su previsión expresa en la documentación contractual, preferentemente en el pliego de cláusulas administrativas.
3. Administración local
La legislación local vigente no contiene referencias al arbitraje, ni para permitirlo ni para prohibirlo o condicionarlo. En la redacción original del Texto refundido de régimen local de 1986, art. 180.2, se consideraba aplicable a las Administraciones locales la posibilidad de arbitraje contenida en la Ley General Presupuestaria, aunque sometiendo su uso a un régimen de tutela administrativa a cargo de la respectiva Comunidad Autónoma3. Ese artículo, como el resto del Título VII, dedicado a “Haciendas Locales”, fue derogado por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, disposición derogatoria 1, d). Ni en ese texto legal ni en el texto refundido posterior4 hay ningún precepto equivalente. Parece lógico deducir que entre 1986 y 1988 las entidades locales podían someter a arbitraje las controversias en que se encontrasen inmersas, pero debían obtener previamente la autorización del ejecutivo autonómico, pero derogado ese requisito, la posibilidad de someter a arbitraje una determinada cuestión ha quedado enteramente en manos de los órganos de cada entidad local. No parece que sin previsión legal expresa pueda negarse a las entidades locales la capacidad para acordar el sometimiento a arbitraje de la ejecución de un contrato, dado que de acuerdo con el art. 5 de la LBRL tiene “plena capacidad jurídica para […] celebrar contratos” y “obligarse”.
En el art. 112.2 de la Ley 39/2015 (en términos idénticos, art. 107.2 de la Ley 30/1992) se establece que en la Administración local la sustitución de la vía de recurso por un arbitraje (u otro mecanismo alternativo) no puede suponer desconocimiento de las competencias resolutorias de los órganos representativos electos. Parece lógico entender que un mecanismo alternativo de recurso administrativo de alzada no puede suponer el desapoderamiento de un órgano representativo de las competencias que la LBRL le otorga, pero eso no tiene nada que ver con que el órgano competente no pueda decidir libremente someter la resolución de una controversia a un arbitraje, aunque la doctrina esté dividida en este punto.
No obstante, el sometimiento a arbitraje de cuestiones relativas a la ejecución de un concreto contrato es claramente diferente de la sustitución sistemática de un determinado tipo de recursos de alzada por un procedimiento arbitral. En este caso, de lo que se trata es de que competente para la interpretación unilateral del contrato, órgano de contratación, decida someter esa potestad unilateral de interpretación a un arbitraje en derecho, incluyéndolo en los pliegos contractuales o acordando el sometimiento a arbitraje de una determinada cuestión con el contratista.
1 De este tema me he ocupado más extensamente en G. GARCÍA-ÁLVAREZ, «El arbitraje en la ejecución de los contratos públicos», José María GIMENO FELIÚ (dir.) y Carmen de Guerrero Manso (coord..), Observatorio de los contratos públicos 2019, Cizur Menor, 2020, pp. 549-564.
2 GIMENO FELIÚ, José María (2019): La Ley de Contratos del Sector Público. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters Aranzadi, afirma: «en la nueva LCSP de 2017 desaparece la previsión a arbitraje para los contratos de las Administraciones públicas, para que sea decisión de cada Administración pública optar por esta posibilidad (aplicando, claro, las previsiones de la Ley vigente de Arbitraje). La LCSP pretende ser “neutra” frente a la opción de utilización del arbitraje en la ejecución de los contratos públicos, de tal forma que corresponde al órgano de contratación decidir sobre su conveniencia. Lo que es evidente es que el arbitraje en contratos públicos en otros países no es nada excepcional y que en contratos complejos suele ser una muy buena opción». Previamente, del mismo autor, GIMENO (2017): "Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?", Revista Española de Derecho Administrativo núm. 182, pp. 181-221 (p. 208), donde señala lo inadecuado de la distinción entre poderes adjudicadores según tengan o no la naturaleza de Administración pública a efectos de residenciar el control en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo o civil, para concluir: "desaparece la previsión [respecto] a arbitraje para los contratos de las Administraciones públicas, para que sea decisión de cada Administración pública".
3 En el art. 180.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en su redacción original, se disponía lo siguiente: "1. Las Entidades locales no podrán enajenar o hipotecar sus derechos y propiedades ni conceder exenciones, perdones, rebajas o moratorias para el pago de sus recursos o de los créditos por cualquier concepto que tuviesen liquidados a su favor, excepto en los casos previstos por las Leyes. 2. Las transacciones y arbitrajes previstos en el artículo 39 de la Ley General Presupuestaria requerirán, cuando afecten a derechos de las Haciendas de las Entidades locales, el acuerdo del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente que tuviera asumida esa competencia".
4 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
