La buena administración es un derecho previsto en el art. 41.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02) al reconocer que “toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable”, sobre el que el debe centrarse la dimensión ética de la actuación de los poderes públicos (1).

Además la actual perspectiva estratégica que supone la contratación pública obliga a una dimensión trasversal de la misma gracias a las Directivas de la cuarta generación que apuestan por actuaciones contra la corrupción en el mercado de esta contratación pública (2). Por esta razón que se considere que “la eficacia de la lucha contra la corrupción, la transparencia y la integridad contribuyen a garantizar la fortaleza y la fiabilidad del poder estatal y son esenciales para la confianza de los ciudadanos y las empresas en las autoridades públicas” (3). Esto explica trabajos de trascendencia que aplaude el Comité europeo, caso de la propuesta del Parlamento Europeo a la Comisión para trabajar en una estrategia global de la Unión de lucha contra la corrupción, que “aborde la corrupción como fenómeno mundial que requiere instituciones anticorrupción, mecanismos de prevención y un marco normativo internacional eficaces” (4).

Para un análisis concreto de qué se entienda por irregularidades y la posible exclusión de un operador económico del procedimiento de contratación es interesante un análisis de la STJUE (Sala Tercera) de 8 de junio de 2023 asunto C‑545/21, que desde los Fondos estructurales de la Unión Europea y el  Reglamento (CE) nº 1083/2006 abordó el concepto de “irregularidad” en el procedimiento de adjudicación de un contrato público.

El supuesto de hecho consistió en que en 2007 la Comisión Europea aprobó un programa operativo nacional “Redes y Movilidad (2007‑2013)” del que resultó beneficiara la entidad ANAS, y recibió la correspondiente financiación para un proyecto de obras de modernización de una carretera. Esta entidad ANAS, poder adjudicador, tramitó un procedimiento de licitación restringido, siendo un contrato de obras con criterio de adjudicación el de la oferta económicamente más ventajosa, del que resultó adjudicataria una UTE (una de ellas era la entidad Aleandri SpA). Posteriormente se tuvo conocimiento de una investigación penal por corrupción que afectaba a funcionarios de ANAS.  

En esta situación ,el Ministerio de Infraestructuras y Transportes italiano instó la recuperación de las cantidades ya abonadas a esta sociedad en virtud de dicho programa. 

Asimismo, declaró que no procedía pagar el saldo restante, debido a que la adjudicación del contrato en cuestión adolecía de una irregularidad de carácter fraudulento, en el sentido del artículo 2.7 del Reglamento nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y de los artículos 4 y 5 del Reglamento (CE, Euratom) nº 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.

La corrupción se centró en que tres funcionarios de ANAS, dos de los cuales eran miembros de la comisión adjudicadora, compuesta por cinco miembros, se les acusó de aceptar de Aleandri cantidades de dinero a cambio de un trato de favor durante el procedimiento de licitación. 

En este situación ANAS interpuso un recurso de anulación contra la mencionada decisión ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, (Italia), órgano jurisdiccional remitente. 

Los argumentos de ANAS fueron que “ no existe ninguna sentencia condenatoria contra ella y que no se le puede imputar ningún comportamiento irregular de los miembros de la comisión adjudicadora” así como que “no existe relación alguna entre la supuesta irregularidad o el supuesto fraude y los gastos efectuados, puesto que los trabajos financiados con cargo al presupuesto general de la Unión se realizaron de manera efectiva y correcta”, argumentando finalmente que no se acreditó que Aleandri consiguiera de forma ilegal el contrato público.

Visto que la irregularidad cometida durante el procedimiento de licitación fue la conducta del representante legal de Aleandri para a influir en el resultado de ese procedimiento y que constituía un delito de corrupción activa, el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) planteó al TJUE cuestiones prejudiciales tales como que: 

• si los comportamientos que a priori pueden favorecer a un operador económico en un procedimiento de adjudicación están comprendidos en cualquier caso en los conceptos de “irregularidad” o “fraude” y que, por tanto, pueden constituir la base jurídica para la revocación de una ayuda, aun cuando no se acredite de modo suficiente que tales comportamientos se hayan producido efectivamente o que hayan sido determinantes para la selección del beneficiario, 
• si se puede excluir de la licitación a un operador económico que haya pretendido influir en el proceso decisorio del poder adjudicador, en particular intentando corromper a algunos miembros de la comisión adjudicadora,
• si habría que procederse a la revocación de la ayuda, por parte del Estado miembro, y la corrección financiera, por parte de la Comisión, en un 100 %, aun cuando las ayudas se hayan utilizado para el fin al que estaban destinadas y para una obra que podía optar a la financiación de la Unión y que efectivamente se realizó.

Para la STJUE de 8 de junio de 2023 asunto C‑545/21, la decisión prejudicial no incluía ningún dato que permita considerar probada la existencia de un fraude, pues al momento de plantearse, las diligencias penales siguen en curso tendentes a averiguar si los hechos controvertidos pueden calificarse de «actos de corrupción», y por tanto son solo una «sospecha de fraude». En este caso se acudió al artículo 27, c/ del Reglamento nº 1828/2006, para apreciar como irregularidad que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento administrativo o judicial a nivel nacional con el fin de determinar la existencia de un comportamiento intencionado.

Y así se centró en analizar el concepto de irregularidad, pues es el órgano jurisdiccional remitente el que debe apreciar la legalidad de la decisión de recuperar las cantidades abonadas a ANAS en su condición de «beneficiario» (artículo 2.4 del Reglamento nº 1083/2006, del programa cofinanciado por el FEDER, y del artículo 2.7 del Reglamento nº 1083/2006) y se consideró la definición del concepto de «irregularidad» como “toda infracción de una disposición del Derecho de la Unión correspondiente a una actuación u omisión de un agente económico y que tenga, o que pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio al presupuesto general de la Unión al cargarle un gasto injustificado” (artículo 2.7 Reglamento nº 1083/2006). Consta pues de tres elementos: una infracción del Derecho de la Unión, que proviene de una actuación o de una omisión de un agente económico y que se cause un perjuicio, actual o potencial, al presupuesto de la Unión (STJUE de 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18).

Visto que es constante la doctrina del TJUE sobre la necesidad de respetarse tanto el principio de igualdad de trato, entre los licitadores que obliga a que los operadores económicos interesados en un contrato público tengan las mismas oportunidades y los competidores se sometan a las mismas exigencias (STJUE de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15) que les permita una igualdad de condiciones real al preparar las ofertas y al ser evaluadas (SJUE de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C‑213/07) como el principio de transparencia, para que no exista trato de favor o de arbitrariedad por el poder adjudicador (STJUE de 3 de octubre de 2019, Irgita, C‑285/18), consideró al alto tribunal que “en el litigio principal, habida cuenta de las acusaciones por actos de corrupción dirigidos a influir en el proceso de toma de decisiones en la adjudicación del contrato público de que se trata, no puede descartarse que algunos miembros de la comisión adjudicadora de ANAS favorecieran a uno de los licitadores y discriminasen a sus competidores, vulnerando de este modo los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, garantizados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18”.

Consideró además que para estar ante una irregularidad en los términos del Reglamento nº 1083/2006, la acción u omisión, que constituyan infracción, no precisa de intencionalidad o negligencia por el sujeto implicado (STJUE 1 de octubre de 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18). 

Y admitió que los comportamientos corruptos en un procedimiento de adjudicación de un contrato público pueden influir en su adjudicación y por tanto afectarán al presupuesto del fondo en cuestión. 

La STJUE de 8 de junio de 2023 Asunto C-545/21, puso el acento en el concepto de «irregularidad», en el procedimiento de contratación para resolver que dicha disposición, “comprende los comportamientos que puedan calificarse de «actos de corrupción» llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público que tenga por objeto la realización de obras cofinanciadas por un fondo estructural de la Unión y respecto de los cuales se haya incoado un procedimiento administrativo o judicial, incluso cuando no se haya demostrado que tales comportamientos tuvieran una incidencia real en el procedimiento de selección del licitador y no se haya constatado ningún perjuicio efectivo en el presupuesto de la Unión”.

De esta forma que, advertida la irregularidad en fase de adjudicación del contrato público y que provocó incoarse procedimientos administrativos y judiciales por si pudiera acreditarse comportamiento fraudulento y delito de corrupción, se resolviera por el TJUE que “tal irregularidad puede estar comprendida en el concepto de «sospecha de fraude» y, por tanto, calificarse de grave, de conformidad la Decisión C (2013) 9527 final de la Comisión, de 19 de diciembre de 2013, relativa al establecimiento y la aprobación de las directrices para la determinación de las correcciones financieras que haya de aplicar la Comisión a los gastos financiados por la Unión en el marco de la gestión compartida, en caso de incumplimiento de las normas en materia de contratación pública, dispone que dicha institución “aplicará las directrices establecidas en el anexo a la hora de efectuar las correcciones financieras relativas a las irregularidades detectadas después de la fecha de adopción de la presente Decisión”. 

Así se instaba a que sobre los artículos 2.7 y 98.1 y 2 del citado Reglamento n.º 1083/2006, se procediese a considerar el alcance de la «irregularidad», y para tal caso, los Estados miembros, estén obligados a ”determinar la corrección financiera aplicable, a realizar una apreciación caso por caso, respetando el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza y la gravedad de las irregularidades constatadas y su incidencia financiera en el fondo de que se trate”.

Y finalmente, aunque referida a la derogada Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 (5), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios que establecía: “Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar” (artículo 45.2,d/) que se define como “comportamiento que revele dolo o una negligencia de cierta gravedad por parte del operador económico en cuestión el tribunal resolvió que para la exclusión por esta falta grave en materia profesional del operador es necesario que su comisión se ejecute antes de la finalización de dicho procedimiento de adjudicación (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, C‑178/16). 

En conclusión y en este caso, la entidad ANAS no fue alertada de la trama de corrupción de algunos de sus funcionarios sino hasta años después de la adjudicación del contrato público. De esta manera que “al no saber que el representante legal de Aleandri había podido cometer actos de corrupción respecto a algunos de sus funcionarios, ANAS no podía acusar a la unión temporal de empresas a la que pertenecía dicha empresa de una falta profesional grave por ese comportamiento y, por tanto, excluirla del procedimiento en cuestión”. Razón que llevó al TJUE a que no procediera a examinar la cuestión de si el artículo 45.2 d/ de la Directiva 2004/18 se oponía a la normativa nacional que no permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que haya intentado influir en el resultado de dicho procedimiento, en particular, mediante actos de corrupción activa respecto a los miembros de la comisión adjudicadora. 

Actualmente el art. 57 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,  contempla varios motivos de exclusión a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación. Destaco por relacionarse con la sentencia comentada las letras c/d/i/: “c) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad; d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia; i) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación”.

No olvidemos que en el aparatado 6º del art. 57 de esta Directiva se regula el denominado “self cleaning”. Dispone para ello que “todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”. 

Es una técnica que se justifica en la actual contratación pública estratégica y transparente que lucha contra la corrupción (6), y que ha merecido la atención del TJUE en su  STJUE de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19) y del TACRC en sus Resolución nº 1347/2021 y nº 908/2024 de 18 de julio de 2024 que en su FD8º cita su Resolución de 16 de mayo de 2024.

En sede autonómica se pueden citar las Resolución nº 26/2023, de 27 de enero del TARCJ Andalucía, o del TACP de la Comunidad de Madrid las resoluciones nº 209/2023, de 25 de mayo o la nº173/2023 de 27 de abril de 2023 que  invocó la aplicabilidad directa de lo dispuesto en el artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, incluso para “un licitador incurso en una prohibición de contratar podrá presentar todas aquellas pruebas que estime oportunas a fin d acreditar la suficiencia de las medidas correctoras o “self-cleaning” que hayan adoptado para demostrar su fiabilidad y evitar la exclusión. 

La Sentencia del TJUE de 14 de enero de 2021, en el Asunto C-387/19, afirma la aplicación directa del artículo 57 de la Directiva 2014/23 a nuestro ordenamiento jurídico. Este pronunciamiento, que ha sido base de la doctrina de los Tribunales de resolución de recursos contractuales para descartar la exclusión automática de licitadores. Reconocen en este orden, la posibilidad de que los mismos, incluso en aquellos casos en los que se encuentren en prohibición para contratar, restauren la fiabilidad de su empresa y de su oferta aportando aquellos documentos que acrediten, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras que hubiera adoptado el licitador restablecen su fiabilidad.

El artículo 57 citado no solo conlleva la posibilidad del licitador de presentar espontáneamente la justificación de su fiabilidad en cualquier momento anterior a la adjudicación, sino también la obligación del órgano de contratación de requerirlo al efecto antes de acordar su exclusión”. 

En todo caso, concluir, con que puso de manifiesto su aplicación pero instando a la discrecionalidad del órgano de contratación el Acuerdo nº 72/2024, de 6 septiembre de 2024, del TACP de Aragón, en tanto que “el factor decisivo para que las medidas de “self-cleaning” puedan constituir una alternativa válida a la exclusión es su suficiencia, es decir, que gocen de la entidad necesaria para garantizar que el operador económico vuelve a ser digno de la confianza de la Administración. La Directiva sobre contratación pública no aporta muchos criterios en base a los cuales enjuiciar la suficiencia o no de estas medidas, sino que se limita a señalar que han de evaluarse teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta, es decir, caso por caso. Por lo que es el órgano de contratación quien, en virtud de la discrecionalidad técnica, considera que las medidas o pruebas aportadas son suficientes”.

Por tanto la fase de adjudicación y las causas del prohibición de contratar se constituyen en mecanismos en los que decir según un procedimiento competitivo y abierto que justifique decisión para hacer cumplir la transparencia y el buen gobierno.

(1) RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “ La dimensión ética de la función pública”, INAP, Madrid, 2013.
(2) MORENO MOLINA, J.A., “El nuevo derecho de la contratación pública en la Unión Europea. Directivas 4.0” .Oxford: Chartridge Books Oxford, 2015.
(3) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: Informe sobre el Estado de Derecho en 2023 , “La situación del Estado de Derecho en la Unión Europea” de 5 de Julio de 2023. COM(2023) 800 final.
(4) Recomendación del Parlamento Europeo, de 17 de febrero de 2022, sobre la corrupción y los derechos humanos.
(5) RAZQUIN LIZARRAGA, M.M. “Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transposición en España”, Revista de Administración Pública, nº196, Enero-abril, 2015.
(6) GIMENO FELIU, J. M., “La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente”, en GIMENO FELIU, J. M. (dir.), “Estudio Sistemático de la LCSP”, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2018.