Siempre ha existido una gran cantidad de literatura sobre el uso abusivo del contrato menor. Es indiscutible que la tramitación de este tipo de contratos presenta inherentemente numerosas dudas sobre la publicidad y la libre concurrencia. Aunque la figura del contrato menor puede ser muy adecuada, su incorrecta utilización conlleva  un escollo en el acceso en igualdad de condiciones a las licitaciones, perjudicando especialmente a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) para acceder a la contratación pública. Sin perjuicio del agravio comparativo que pueda darse en el aspecto microeconómico la falta de licitación, es relevante destacar el impacto macroeconómico que tiene la contratación pública, la cual comprende alrededor del 19% del PIB de la UE. A nivel nacional, representa entre el 10% y el 20% del PIB, adquiriendo una innegable relevancia económica, que puede arrastrar numerosas externalidades negativas si se gestiona ineficazmente.

Aunque se trata de una gota en un inmenso océano, el contrato menor para la redacción de proyectos y dirección de obras ha suscitado mucha controversia. En algunas ocasiones, la Administración Pública utiliza el contrato menor para atender unas necesidades puntuales, que entiende que no son recurrentes en el tiempo. No obstante, antes de profundizar en este análisis, es pertinente realizar dos apuntes, por un lado, de lo que es el contrato menor, y por otro lado, de lo que se entiende como recurrencia.

En primer lugar, su regulación está contemplado en el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP):

Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Es relevante tener en cuenta que la existencia de este contrato mantiene la finalidad de dotar agilidad e inmediatez, siempre que se trate de pequeños importes, lo que ha incentivado su proliferación en detrimento en ocasiones de la transparencia, publicidad y concurrencia competitiva en una licitación.

En segundo lugar, entiéndase por el lector como “utilización recurrente” a la explicación que ofrece la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (resolución de 6 de marzo de 2019, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero), en el que literalmente señala que son los contratos en virtud del cual año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.  

Además de estas aclaraciones, conviene señalar el artículo 29.8 LCSP en el que se dispone que los contratos menores no pueden ser superior a un año ni ser objeto de prórroga. El hecho de que el contrato de servicios de dirección de obras no termina con la ejecución de las mismas sino que comprende también el periodo de garantía, es decir, el plazo estimado que es necesario para la liquidación de las obras, hace que resulte inviable su consecución.

Esta afirmación es reforzada con el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, Reglamento), en el que señala que la liquidación del contrato de obras se inicia una vez superado el plazo de garantía si el informe del director de obra sobre el estado de las mismas fuera favorable, o en caso contrario, una vez reparado lo construido. De esta manera, es evidente que el contrato de servicios de dirección de las obras está vinculado a la ejecución de las mismas, razón por la cual es necesario tomar en cuenta tanto el plazo en que se llevan las obras y el plazo estimado para proceder a la liquidación.

De nuevo, para que se entienda la importancia del razonamiento planteado, es pertinente una aclaración sobre lo que se entiende por contrato de servicios y de obras separadamente. El primero, está señalado en el artículo 17 LCSP:

Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

En segundo lugar, en lo que se refiere al contrato de obras, entre otras especificaciones, el artículo 13.2 LCSP expresa que tiene por objeto el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

Continúa el artículo 12.3 LCSP, señalando que los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por ésta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.

De acuerdo con estas definiciones y del juicio anteriormente que se hace de la lectura del artículo 169 del Reglamento, no resulta posible ampliar un contrato de servicios de dirección de obras más allá de un año. Sin embargo, no es menos cierto que nada obsta para que la función del director de la obra hasta el momento de la recepción de la misma, no pueda ser reemplazada por otra persona que pertenezca a la Administración, en la medida en que presente las competencias técnicas suficientes para desempeñar la condición de director de obra. Esta posición (la primera, de las cuatro posibilidades que se tratará en este artículo), que ha sido mantenida en el informe nº 16/2017 desde la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, con fecha 21 de octubre de 2019, señala este supuesto como algo anómalo o “exótico”, pero que desde el punto de vista legal concede la posibilidad de que por las circunstancias que sean, la Administración Pública acuda a la asistencia del director de las obras en la fase de garantía del contrato. En este aspecto, de conformidad con el artículo 34.1 LCSP, en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, posibilitando que por motivos organizativos discrecionales de la Administración (no confundirse con arbitrarios), en la medida de que sean circunstancias excepcionales, se atribuya a una persona cualificada de una oficina técnica de la Administración el seguimiento de la obra en periodo de garantía.

Al margen de lo anterior, cabe la posibilidad de evitar la superación de un año mediante lo contemplado en el artículo 243.3 LCSP, que señala que el plazo de garantía no podrá ser inferior a un año “salvo casos especiales”. Esta segunda opción, que resulta más atípica si cabe, es decir, si se compara a la propia utilización de un técnico de la Administración en el periodo de garantía, no deja de ser un salvoconducto legal ante aquellos supuestos en los que por razón de la poca envergadura técnica de una obra (v.gr. una zanja para el cableado), no resulte necesario demorar un plazo de garantía a un año. Puede ocurrir en tales circunstancias, que la ejecución de la obra sea tan sólo de un mes, por lo que a priori, se antojaría absurdo que una obra tan poco relevante a nivel técnico, tenga que recurrirse al procedimiento abierto simplificado para la redacción y dirección de obras, con una posible demora superior a cinco o seis meses. Proceder a esta actuación, supondría la gran paradoja de que resultaría mucho más prolongado en el tiempo el trámite legal que las obras requeridas, resaltando la falta de eficacia en la gestión administrativa, uno de los pilares en los que se debe apoyar la Administración Pública, de conformidad con el espíritu de las normas administrativas. No obstante, como ya se ha advertido, el uso abusivo de esta figura puede ser potencialmente patológico, por lo que debe tomarse en consideración siempre el criterio de la excepcionalidad, lo cual a veces es una línea muy fina que está sometida a muchas interpretaciones, dada la práctica habitual de su utilización desde la Administración.

La tercera posibilidad existente sería llevar a cabo la redacción de un proyecto de obras por contrato menor y el contrato de servicios de dirección de las obras por procedimiento abierto simplificado, de conformidad con el artículo 159.1 LCSP, siendo pertinente la aclaración de que no cabe el procedimiento abreviado del artículo 159.6 LCSP para el contrato de redacción de proyectos, al margen de un bajo importe, al tener esa redacción un carácter intelectual. No obstante, con independencia de la discrecionalidad que presenta el órgano de contratación para poder realizar esta actuación y que al menos evitaría la sustitución de un técnico en la posición del director de las obras durante el periodo de garantía, no solventaría con certeza el posible fraccionamiento del contrato.

Por último, cabe la cuarta posibilidad y la más deseable, apoyada en la idea de que la Administración Pública utilice el contrato de servicios de redacción y dirección de obras mediante el procedimiento abierto simplificado. De este modo, se evitaría el fraccionamiento del objeto entre diferentes contratos, unificándose así el objeto contractual en un solo procedimiento. Así pues, de las lecturas de los dictámenes de la  Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, nº 69/08 (de 31 de marzo de 2009), nº 12/15 (de 6 de abril de 2016) y nº 31/12 (7 de mayo de 2012) entre otros, consideran que unificar el objeto del contrato en un único procedimiento pretende evitar el fraude de ley y la elusión de ciertas normas. Mediante el procedimiento abierto simplificado, se impediría cualquier posibilidad de separar artificialmente un mismo servicio vinculado al mismo, siendo la finalidad de una buena gestión procurar la vinculación operativa entre las diferentes obligaciones, en el que  prevaleciera la unidad de actuaciones. Paralelamente a esto, se disminuirían los costes transaccionales al darse la trasparencia en la licitación, dado que por regla general una mayor concurrencia competitiva entre licitadores supondría una disminución en los importes de adjudicación. Esta posición parece ser el criterio teleológico del artículo 99.2 LCSP, en el que señala que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Del mismo modo, esta interpretación ha sido ampliamente respaldada con resoluciones como la del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, nº 571/2016, de 15 de julio, y más recientemente la Resolución 327/2018, de 22 de noviembre, supeditando la finalidad técnica y económica a cada momento concreto que determine si el contrato debe ser único o dividirse en varios expedientes.

En conclusión, según las cuatro posibilidades existentes señaladas, es evidente la necesidad de evaluar las circunstancias concretas en las que cada órgano de contratación se encuentre, pues la casuística es tan amplia que no puede contemplarse un único criterio. Sin embargo, será recomendable el carácter residual del contrato menor, debiendo prevalecer la contratación en una única licitación de los profesionales intervinientes en la contratación de redacción del proyecto y dirección de las obras, pues, por un lado, se evita el denominado fraccionamiento, y por otro lado, mejora la coordinación en la ejecución, al ser redactor de proyecto y director de obra una misma persona. Asimismo, según la interpretación contextualizada de la lectura de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana  en su informe nº 13/2018, de 21 de diciembre de 2018, trasladar la licitación a un único procedimiento simplificado facilitaría la publicidad, transparencia y la libre concurrencia, un derecho esencial para cualquier potencial licitador.