En la Tribuna de este Observatorio ya se han comentado las modificaciones de la Ley 9/2017, de contratos del sector público introducidas por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023. Sin embargo, por el impacto que va a tener en multitud de procedimientos de contratación pública, entiendo necesario profundizar en la previsión que incorpora esa misma norma en relación con el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos administrativos que se tramitan para canalizar la ejecución de fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR).
La Disposición adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022 ha introducido unas «reglas» sobre cómo efectuar el análisis del riesgo de conflicto de interés, aplicables en principio a los procedimientos de contratación -también de subvenciones- financiados con fondos del PRTR, pero cuya aplicación no se descarta a procedimientos financiados con otro tipo de fondos europeos «en caso de que por la normativa comunitaria reguladora de aquéllos resultara exigible».
Hasta el momento eran los planes de medidas antifraude que las entidades ejecutoras de fondos del PRTR han venido adoptando los que debían definir los controles sobre los conflictos de interés que pudieran eventualmente afectar a quienes tienen capacidad de decisión sobre los procedimientos administrativos. Hay que recordar que el art. 6 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, además de las Declaraciones de Ausencia de Conflictos de Interés a cumplimentar por los órganos gestores, disponía como contenido obligatorio de esos planes de medidas antifraude la definición de procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés. Como complemento de las anteriores medidas, se añade ahora el «análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés mediante una herramienta informática de «data mining» gestionada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria» (AEAT). Los planes de medidas antifraude aprobados hasta ahora deberán incorporar -si es que no lo preveían ya- este nuevo instrumento a la batería de medidas de prevención del fraude, mediante la oportuna modificación o actualización de dicho planes.
Sobre el ámbito de aplicación objetivo de este análisis de riesgo de conflicto de interés, la Disposición adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, señala los procedimientos de contratación y de concesión de subvenciones financiados con fondos del PRTR. Únicamente contempla excepciones en relación con algunos procedimientos de concesión de subvenciones (aquellas de «concurrencia masiva», entendiéndose por tal los que tengan más de cien solicitudes) por lo que, en relación con los procedimientos de contratación, este análisis de riesgo de conflicto de interés deberá realizarse respecto de cualquier tipo de contrato, con independencia de su cuantía, siempre que su ejecución sea financiada con fondos del PRTR.
El objeto de este análisis de riesgo de fraude no está muy claro en la previsión legal, un tanto críptica en la definición de qué parámetros analizará esa herramienta informática de «data mining» de la Agencia Tributaria. Habrá que esperar por tanto al desarrollo reglamentario para conocer los detalles. Lo único que se avanza es que «a través de la herramienta informática se analizarán las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que se pueda dar un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés», entre los empleados públicos que participen en los procedimientos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones y los participantes en cada procedimiento.
En el caso de los procedimientos de contratación, serán sometidos a este análisis «el órgano de contratación unipersonal y los miembros del órgano de contratación colegiado, así como los miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación (las mesas de contratación) que participen en los procedimientos de contratación indicados, en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato». Estas personas son las que -¬una vez conocidos- deban firmar las declaraciones de ausencia de conflicto de interés (DACI) respecto de los participantes en los procedimientos de contratación. Con ello se está fijando implícitamente que no será hasta después de abierto el sobre A de los procedimientos de contratación cuando deban formularse las DACIs en los procedimientos de contratación.
La Orden HFP/1030/2021 ya incorpora en su Anexo IV.A un modelo de DACI en virtud del cual el firmante de la misma, tras recordar las definiciones de conflicto de interés recogida en el artículo 61.3 del Reglamento Financiero de la UE y la obligación de abstención del artículo 23.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, declara responsablemente que no se encuentra incurso en ninguna situación que pueda calificarse de conflicto de intereses y que no concurre en su persona ninguna causa de abstención que pueda afectar al procedimiento de licitación; que se compromete a poner en conocimiento del órgano de contratación cualquier situación de conflicto de intereses o causa de abstención que dé o pudiera dar lugar a dicho escenario; así como que conoce que, una declaración de ausencia de conflicto de intereses que se demuestre que sea falsa, acarreará las consecuencias disciplinarias/administrativas/judiciales que establezca la normativa de aplicación. No obstante, está previsto actualizar el contenido de esas DACIS a través de una nueva Orden de la titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Puesto que muchos Planes antifraude incorporan el modelo de DACI consignado en el Anexo IV.A de la Orden HFP/1030/2021, en el momento en que se publiquen los nuevos contenidos deberán igualmente ser modificados o actualizados.
El cruce de información con los participantes en cada procedimiento se hará «a partir de los datos de titularidad real de las personas jurídicas a las que se refiere el artículo 22.2.d).iii) del Reglamento (UE) 241/2021, de 12 febrero, obrantes en las bases de datos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los obtenidos a través de los convenios suscritos con los Colegios de Notarios y Registradores». Hay que recordar que el concepto de «titular real» se refiere, en el caso de las personas jurídicas, según el apartado 6 del artíclo 3 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo al que remite el Reglamento (UE) 241/2021, a «la persona o personas físicas que en último término tengan la propiedad o el control de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta de un porcentaje suficiente de acciones o derechos de voto o derechos de propiedad en dicha entidad, incluidas las carteras de acciones al portador, o mediante el control por otros medios, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad. El hecho de que una persona física tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad directa. El hecho de que una sociedad, que esté bajo el control de una o varias personas físicas, o de que múltiples sociedades, que estén a su vez bajo el control de la misma persona o personas físicas, tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad indirecta. Lo anterior se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a decidir que un porcentaje menor pueda ser indicio de propiedad o control. La existencia de «control por otros medios» podrá determinarse, entre otras maneras, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 22, apartados 1 a 5, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo».
Sobre el momento de realizar ese análisis, se ha dispuesto que la comprobación de los vínculos familiares o societarios se verifique «con carácter previo a la valoración de las ofertas», por lo que el análisis de conflicto de interés se realizará no sólo respecto del adjudicatario, sino respecto de todos los licitadores. En la práctica, se está anticipando la obligación de identificación del perceptor final de fondos a que alude el artículo 8 de la Orden HFP/1030/2021, que se refiere sólo a contratistas y subcontratistas (y no a todos los licitadores). La obtención de esos datos de titularidad de los licitadores es para lo que -queremos creer- resulta necesario ese Convenio con los Notarios y Registradores al que antes aludíamos.
Será el órgano responsable del procedimientos de contratación quien, a través de la herramienta informática, realizará el análisis del riesgo de conflicto de interés y hará llegar su resultado al órgano gestor del proyecto y subproyecto en el que se integre la actuación en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. El resultado del análisis será trasladado igualmente a las personas sujetas al mismo -se entiende de las que se encuentran al servicio del órgano de contratación-, a fin de que se abstengan de continuar participando en el procedimiento si, con respecto a las mismas, ha sido identificada la existencia de una situación de riesgo de conflicto de interés. También quedará registrado el resultado del análisis en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia a los efectos de las posibles auditorías específicas sobre conflicto de interés a llevar a cabo ex post en el ámbito de la estrategia de auditoría que determine la Intervención General de la Administración del Estado como Autoridad Independiente de Auditoría, acordada con la Comisión Europea.
El análisis automatizado del riesgo de conflicto de interés debe tomarse como un mero indicio, en ningún caso concluyente de la existencia del mismo. Y eso tanto si el resultado sugiere la existencia de ese conflicto como si no, pues en este segundo caso, quedan a salvo «las posibles auditorías específicas sobre conflicto de interés a llevar a cabo ex post en el ámbito de la estrategia de auditoría que determine la Intervención General de la Administración del Estado». Igualmente, si el análisis de riesgo de conflicto de interés es positivo, la persona afectada por el mismo, en caso de no reconocerlo, «dispondrá de un plazo de alegaciones de dos días hábiles para motivar su renuncia a la abstención, siendo su superior jerárquico quien resolverá, tras este trámite, en el plazo de otros dos días hábiles». Además, también se prevé que el órgano responsable del análisis «pueda acudir al Comité Antifraude creado al amparo de los planes antifraude previstos en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, para solicitar la emisión de un informe dentro del plazo de dos días hábiles tras el trámite de alegaciones, sobre si procede o no la aplicación del supuesto de abstención en el caso concreto». Sorprende de este mecanismo de garantía la alusión a la figura de los «Comités Antifraude», dando por hecho su existencia obligatoria en los planes antifraude, cuando la normativa reguladora de los mismos nada dispone al respecto. Y de hecho, los hay que no cuentan con tal figura entre las disposiciones dedicadas a la gobernanza del plan, y que redistribuyen el ejercicio de las funciones antifraude entre las unidades gestoras y administrativas que forman parte de la organización, o las atribuyen por razones operativas a un «responsable de cumplimiento» de naturaleza unipersonal. A nuestro parecer, aun siendo una disposición que se califica como «básica», no puede deducirse de la referencia anterior a esos «Comités Antifraude» la necesidad de modificar los Planes antifraude que no contemplen dicho órgano para incluirlos, puesto que como indica el art. 6.4 de la Orden HFP/1030/2021 «la elección de las medidas de prevención y detección se deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión…», y entre esas medidas están incluidas las de tipo organizativo, al amparo de la potestad de autoorganización que se reconoce a todas las administraciones públicas y resto de entidades del sector público ejecutoras de fondos del PRTR.
La aplicación de este análisis de riesgo de conflicto de interés no va a ser -vaticinamos- inmediata. Depende todavía de la puesta en marcha y regulación del funcionamiento de la herramienta de «data mining», que se alimentará -en parte- de los datos para obtener los datos de titularidad real de quienes concurren a las licitaciones a los que se podrá acceder tras la suscripción de Convenios de colaboración con entidades que deben suministrarlos (Notarios y Registradores). Por ello, al menos en este período inicial auguramos una multitud de consultas a la unidad especializada en asesoramiento en materia de análisis del riesgo de conflicto de interés que se ha de crear adscrita a la Intervención General de la Administración del Estado.
