Nos referimos a la adición de un párrafo final al apartado 2 del artículo 310 LCSP, de modo que, una vez determinados los trámites susceptibles de recursos especial en materia de contratación, se especifica:

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.

Dicha «aclaración» no se encontraba en el Proyecto de Ley de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, sino que fue introducida en el texto al ser aprobada la enmienda núm. 31 planteada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista. Curiosa resulta, sin embargo, la justificación ofrecida para ello:

La disposición adicional decimosexta de la Ley Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha introducido una serie de cambios en la modificación de los contratos del Sector Público que plantean la cuestión de quién debe conocer de los recursos que puedan plantearse contra los acuerdos adoptados en relación con ellos. Especialmente relevante es el caso en que la controversia jurídica se suscite en relación a si debe o no procederse a la convocatoria de nueva licitación.

En tales casos, podría entender algún interesado que la cuestión afecta a las materias sometidas al conocimiento del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales e interponer ante él el correspondiente recurso. Ante la ausencia de una disposición legal expresa sobre la cuestión debería ser el propio Tribunal quien sentara criterio, en primero instancia, sobre ello.

Esta simple circunstancia aconseja zanjar la cuestión legalmente, aprovechando la oportunidad que brinda la tramitación del proyecto ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad para hacerlo…

La enmienda se plantea en sentido negativo, es decir, declarando que tales recursos no son de la competencia del Tribunal, por considerar que de esta forma se evita introducir nuevos trámites que puedan retardar la tramitación de los modificados».

La decisión adoptada por el legislador no deja de sorprender por varios motivos. En primer lugar, porque la jurisprudencia europea ha señalado que una modificación ilegal equivaldría a una «nueva adjudicación» (Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 junio 2008, As. C 454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa «nueva adjudicación» debería poder ser objeto de recurso especial, puesto que, conforme al art. 310.2c LCSP, pueden ser objeto del recurso «Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores».

En segundo lugar, resulta un tanto extraña la solución adoptada por el legislador habida el cuenta del razonamiento seguido para su justificación. Planteada la cuestión de la competencia para conocer de los recursos que puedan plantearse contra los acuerdos adoptados en relación con la modificación de los contratos públicos, parece una solución lógica remitir la cuestión al órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación (el Tribunal Administrativo Central, u otro, porque recordemos que el Tribunal Administrativo Central no es el único órgano que conoce de estos recursos) para que siente criterio sobre su competencia para conocer del asunto. En cambio, en lugar de eso decide «zanjar legalmente la cuestión», excluyendo la posibilidad de modificación. Curiosa resulta esta solución cuando no el Tribunal Administrativo Central pero sí el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ya se pronunció al señalar en su guía de procedimiento para la tramitación del recurso especial en materia de contratación que «…Son impugnables… los actos de trámite siempre que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos… En particular, a título de ejemplo, las decisiones o adjudicaciones adoptadas sin procedimiento formal –por ejemplo, los encargos de ejecución a medios propios o los modificados que no cumplen los requisitos legales- …».

Además, los términos en que se plantea la exclusión del recurso especial en materia de contratación plantean demasiados interrogantes. El ámbito objetivo de la exclusión se proyecta sobre «los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.» ¿Significa eso que las modificaciones previstas en el pliego sí que pueden ser objeto de recurso? ¿Se excluye la posibilidad de interponer un recurso contra el acuerdo de modificación de un contrato no previsto en el pliego pero en el que se duda de la concurrencia de alguna de las causas del art. 92 quater LCSP? ¿Qué sentido tiene remitir al art. 92.ter LCSP (modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación) como parámetro de corrección de las modificaciones no previstas en el pliego? Con la redacción dada parece más factible defender la posibilidad de interponer recurso contra los acuerdos de modificación de los contratos públicos que lo contrario.

Por otra parte, si la intención del legislador era excluir la interposición del recurso especial contra determinadas modificaciones y admitirla en relación con otras, la tramitación del proyecto ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad brindaba la oportunidad de aclarar cómo los interesados pueden tener conocimiento de la práctica de las mismas, pues salvo dos normas autonómicas que prevén la publicación de las modificaciones de los contratos (pero que hasta la fecha no se han estrenado), no existe obligación alguna, según la LCSP, de publicitar, para general conocimiento, la práctica de las modificaciones de los contratos públicos.

Finalmente, hay que recordar que a través de la Ley de Economía Sostenible se incorporaron a la LCSP nuevas reglas para la tramitación de las modificaciones de los contratos públicos, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión en su Dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008. Con los exigentes requisitos introducidos entonces para la admisión de la modificación de los contratos públicos en los arts. 92 bis a 92 quinquies LCSP, que hacen de la modificación una circunstancia excepcional, Jesús Colás llegó a aventurar que la «era del reformado» había terminado. Por eso sorprende ahora que se excluya del ámbito del recurso especial en materia de contratación el control sobre el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos, con la excusa de «evitar trámites que puedan retardar la tramitación del modificado». Entonces, ¿en qué quedamos?