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ObCP - Opinión
El Objeto del Contrato: Análisis del informe 31/12, de 7 de mayo de 2013 JCCA

Es tradicional en la doctrina debatir la diferencia entre contratos privados y administrativos para delimitar su naturaleza jurídica.

10/11/2014

Es tradicional en la doctrina debatir la diferencia entre contratos privados y administrativos para delimitar su naturaleza jurídica atendiendo a su objeto al reconocer la STS de 13 de febrero de 1990 que “prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada para la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares”. Así en relación al objeto del contrato público conviene en primer lugar saber que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), entre las disposiciones generales sobre la contratación del sector público encontramos la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público, en su artículo 22 TRLCSP regulando la necesidad e idoneidad del contrato y la eficiencia en la contratación al disponer :”1.Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”, a lo que añadir que el artículo 26.1,c/ TRLCSP como contenido mínimo del contrato y “salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones: Definición del objeto del contrato”.

Por otra parte entre los principios generales de la contratación previstos a nivel comunitario e incorporados en nuestra legislación con el fundamento de asegurar que las decisiones contractuales de la Administración hagan realidad la satisfacción de esos intereses generales, encontramos el de prohibición del fraccionamiento del objeto de los contratos. Principios generales contemplados en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , cuyo artículo 18.1 establece que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada”. Prohibición contemplada en el TRLCSP en su CAPÍTULO I “Normas generales” en materia del objeto del contrato, cuyo artículo 86 TRLCSP reconoce que “1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2”. Reconociéndose la división de contratos en lotes en el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 65 de la Directiva 2014/25/ UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE).

Regulación que reproduce en sede de la contratación pública lo previsto para todo tipo de contratos en el artículo 1273 del Código Civil, que impone el requisito de la determinación de toda obligación contractual; si bien la jurisprudencia (SSTS de 22 de febrero de 1968 y 14 de junio de 1996) aclaró que el objeto de la obligación puede ser determinado o determinable, si constan en este último caso en el contrato los elementos para su determinación, y según el cual: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”. De manera que su ausencia conduce a un vicio sustancial en la prestación que provoca la nulidad del contrato. Pues si bien es cierto que el contratista tiene derecho al abono de la obra realmente ejecutada, constituye regla general que el cumplimiento y efecto de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de obras que excedan en calidad o cantidad de las que expresamente fueron convenidas (cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización)….” (STS 28 de enero de 2000).

En el marco del principio reconocido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) como básico y rector de la contratación del sector público de la “eficiente utilización de los fondos públicos” (Resolución nº 247/201), la razón de ser del principio general de la prohibición del fraccionamiento del objeto del contrato conduce a evitar la vulneración en el expediente de la contratación pública de los principios de la publicidad y concurrencia de la contratación pública. Caso de producirse el prohibido fraccionamiento nos encontremos ante un fraude de ley. Así en palabras del Informe nº 31/12, de 7 de mayo de 2013 JCCA ”la finalidad última de la Ley no es agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley”. Pues al dividir el objeto se produce una disminución de la cuantía del contrato eludiéndose los mecanismos de control contractual; lo que nos lleva a la huida del derecho administrativo en forma de la división en lotes, que ha sido objeto de estudio y dictámenes por las Juntas Consultivas de Contratación estatal y autonómicas de las que son una buena muestra el reciente Informe nº 31/12, de 7 de mayo de 2013 de la Junta Consultiva de Contratación (JCCA). No obstante lo dicho también son destacables los supuesto admitidos como excepción a la prohibición de fraccionamiento una vez acreditados los requisitos materiales en cada supuesto. Que se une con la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubran, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación de la libertad configuradora derivada del artículo 86 TRLCSP si bien acompañada de una justificación racional para los lotes escogidos (Resoluciones nº 138/2012 y nº 143/2012 TACRC).

Así debemos comenzar mencionando que existe fraccionamiento del objeto del contrato cuando las diversas partes de la prestación que se contraten por separado no sean susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado por constituir una unidad funcional entre ellas; el fraccionamiento no estará permitido cuando tenga como consecuencia evitar la aplicación de los procedimientos abierto o restringido o las normas que rigen la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Para la adjudicación por lotes o de forma separada deberá tenerse en consideración si existe o no unidad funcional entre ellos, atendiendo a la finalidad que deben cumplir conjuntamente; que en caso de existir esta relación deberán ser objeto de un solo contrato, pues su contratación por separado implicaría contravenir lo dispuesto artículo 86.2 TRLSCP (Informe nº 69/2008, de 31 de marzo de 2009 JCCA). Ahora bien la excepción al prohibición del fraccionamiento mediante la contratación por separado de las prestaciones del contrato la ofreció el Informe de la JCCA (nº57/2009, de 1 de febrero de 2010) si estas prestaciones gozan de individualidad al no encontrarse vinculadas entre sí por vínculos funcionales u operativos, de tal forma que la ejecución y explotación de una o varias de ellas no sea necesaria para la ejecución y explotación de cualquiera de las demás. Caso que se consideró posible para celebrar distintos contratos de suministros y servicios con un objeto único: la cabalgata de reyes pues las prestaciones eran distintas (Informe nº 7/12, de 7 de mayo de 2013).

Si junto al interés público como factor básico de la regulación contractual se encuentra el cumplimiento de determinados principios (Resolución nº 210/2012 TACRC), podemos así partir de la idea de que allí donde exista una necesidad pública identificable como autónoma, si se abarca toda, no se puede decir que exista fraccionamiento de contrato. En concreto consideró el Informe nº 1/09, de 25 de septiembre de 2009 JCCA que para la realización de una campaña divulgativa, parece ser condición indispensable que ésta se realice a través de diferentes medios de comunicación con objeto de lograr la máxima difusión, de manera que en este supuesto no existiría fraccionamiento del objeto del contrato, si la campaña implicara la celebración de contratos independientes con medios de comunicación diferentes y sí en el caso de hallarnos ante una contratación que se llevara a cabo con la sociedad matriz del grupo pero dividiendo en contratos independientes la actividad correspondiente a cada uno de los medios. Y sin perjuicio de que la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma una restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación, por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación, siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas (Resolución nº 657/2014 ,12 de septiembre TACRC).

Fue por eso que en el Informe nº 9/2009, de 15 de junio Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía se reflejara que el fraccionamiento del objeto del contrato supone la infracción de normas de “ius cogens”, que condiciona la validez de los contratos menores a que éstos no excedan de las cuantías establecidas en el TRLCSP (50.000 € ó 18.000 € según la clase de contratos). Nulidad de los contrato menores, según el Dictamen 106/2000, de 25 de julio del Consejo Consultivo de Andalucía, a que se verían abocados los contratos menores que supongan un fraccionamiento irregular de sus objetos, que no busca sino el restablecimiento de la legalidad y tiene, por tanto, una base objetiva, sin que exija una prueba de intencionalidad.

Resultando que serán objeto de distintos contratos los suministros de materiales de construcción que vayan a ir destinados específica e inmediatamente a una obra municipal concreta, o los supuestos de suministros de una partida de alimentos necesarios en un momento determinado para atender las necesidades particulares de un determinado centro asistencial del Ayuntamiento, pues en estos casos cada uno de estos contratos tiene una causa distinta de la que tendrán los contratos a realizar para suministrar los materiales de otras obras o los alimentos de otros centros. Por tanto deberán formalizarse contratos distintos desde el momento en que la adecuada ejecución de la prestación a realizar motive que uno de estos tres elementos: sujeto, objeto y causa varíe, aunque haya coincidencia en los otros dos. Razón que llevó a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en su Informe nº 1/2010 de 3 de febrero, a advertir que existirá un único contrato cuando haya coincidencia de elementos esenciales: sujeto, objeto y causa; es decir cuando la prestación a realizar para atender una necesidad haya de contratarse con un mismo sujeto, para realizar un mismo objeto, y motivado por una misma causa.

También habrá que considera el factor de la eficacia y la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y así aprovechar las economías de escala que posibilita dicha integración, para evitar el fraccionamiento contractual en el caso de encontrarnos ante prestaciones de igual o similar naturaleza. Fue por esto que en la Resolución nº 188/2011 de 20 de Julio TACRC se admitió que aunque las prestaciones pudieran ser unidades independientes, podrá hacerse valer un componente práctico, al margen de concurrir una optimización de la ejecución global del contrato, en tanto que necesario y práctico será prestar servicio de seguridad de edificios, junto al de protección de incendios o el mantenimiento de extintores, pues son actividades muy relacionadas.

En definitiva la postura de la Junta Consultica de Contratación Administrativa es que un contrato de obras adjudicado presentará una unidad funcional, la reparación de las aceras de la ciudad y tratar de dividir en lotes para beneficiar a las pequeñas empresas de un municipio, no habilita a dividir el objeto del contrato, pues se produce la ruptura de la unidad funcional, por lo que debe darse cumplimiento a las reglas generales de adjudicación de contratos sobre la totalidad del objeto del contrato adjudicado, al conjunto de todas las reparaciones previstas (Informe nº 31/12, de 7 de mayo de 2013 JCCA).
 

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