El art. 58 del Real Decreto Ley 36/2020 establece una serie de especialidades que afectan, fundamentalmente, a los plazos de interposición, así como a los de pronunciamiento del órgano de recurso sobre la concurrencia de alguna causa de inadmisibilidad y sobre el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, incluidos los supuestos de suspensión automática.

En este sentido, se establece en primer lugar que el plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación, cuando proceda, será de diez días naturales (frente a los quince días hábiles que prevé el art. 50 LCSP para los contratos que no tengan como modo de financiación los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia).

Además de lo anterior, se establece la necesidad de pronunciamiento expreso de los órganos de recurso, sujeta a un perentorio plazo de cinco días hábiles desde la interposición del recurso, sobre la concurrencia de alguna de las causas de inadmisibilidad del recurso previstas en el art. 55 LCSP, y sobre el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, incluidos los supuestos de suspensión automática (en el caso de los contratos que no tengan como modo de financiación los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el art. 55 LCSP no establece plazo para pronunciarse sobre la inadmisión del recurso. El de 5 días hábiles desde la interposición del recurso sí que aparece contemplado en el art. 56 LCSP para que el órgano de recurso se pronuncie tanto sobre las medidas cautelares como sobre el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo 53). El art. 58 del Real Decreto Ley 36/2020 no ha contemplado -a diferencia de lo que sí acontece en el art. 56 LCSP, y que se aplicará supletoriamente- qué ocurrirá si el órgano de recurso no se pronuncia en los plazos establecidos. Como decimos, en tal caso entrará en juego lo dispuesto en el art. 56 LCSP, que señala -respecto del mantenimiento de la suspensión automática- que se mantendrá vigente en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento.

No obstante, constituye presupuesto de aplicación de estas especialidades relativas a plazos de evacuación de trámites el hecho de que «los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica», de modo y manera que si esos procedimientos no han sido tramitados de esa forma -electrónica-, no operarán las reducciones de plazos establecidas en el citado art. 58 del Real Decreto Ley 36/2020. Con carácter preliminar debemos advertir de lo desafortunado que resultan los términos empleados en dicho art. 58, que se refiere a la tramitación efectiva de forma electrónica de los procedimientos. En sus estrictos términos, el Decreto Ley está estableciendo un condicionante (la tramitación electrónica efectiva del procedimiento) que no resulta exigible con carácter general, pues la obligación de tramitación electrónica en la que probablemente estuviese pensando el Gobierno al elaborar el Decreto Ley se circunscribe -exclusivamente- a la licitación electrónica, esto es, a la presentación electrónica de sus ofertas por parte de los licitadores, y deriva de lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta LCSP (apartado 3). La LCSP no obliga en modo alguno a tramitar completamente los procedimientos de adjudicación en forma electrónica. Lo razonable, quizás por vía de una Instrucción de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de las que refiere el art. 57 del Real Decreto Ley 36/2020, sería entender que las medidas de reducción de plazos establecidas en el art. 58 para la tramitación de los recursos especiales en materia de contratación resultarán de aplicación cuando la presentación de ofertas y eventualmente las solicitudes de participación (en procedimientos restringidos) por los licitadores se haya llevado a cabo utilizando medios electrónicos, sin que sea necesario que otros trámites del procedimiento se lleven a cabo utilizando dichos medios. En esa misma Instrucción cabría pronunciarse igualmente sobre la aplicabilidad de esas especialidades relativas a los plazos en los que deben evacuarse determinados trámites en el seno del procedimiento de recurso especial respecto de aquellos casos en los que la propia LCSP dispensa de la obligación de licitación electrónica, y que se consignan igualmente en el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta LCSP ¹. Quizás cabe entender que si el órgano de contratación puede acogerse válidamente a alguna de las causas de dispensa de licitación electrónica también resulten de aplicación las especialidades en cuanto a plazos previstas en el art. 58 del Real Decreto Ley 36/2020.

Igualmente, debe advertirse que la expresión utilizada puede alimentar cierta confusión sobre la obligatoriedad o no de la presentación electrónica de las ofertas. La doctrina oficial al respecto es muy clara, y fue establecida por la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 2/2018, relativo a «Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos»: «…a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017». Es por ello precisamente que los órganos de recurso especial en materia de contratación han establecido como criterio el de anulación de los pliegos de cláusulas administrativas que no contemplan esa previsión obligatoria de licitación electrónica, de modo y manera que esa aparente «puerta abierta» que parece dejar el art. 58 del real Decreto Ley 36/2020 para no tramitar electrónicamente (en el sentido de que los licitadores no presenten electrónicamente sus ofertas) debe cerrarse inmediatamente.

El art. 58 del real Decreto Ley 36/2020 recoge algunas especialidades de los procedimientos de recurso frente a actos y decisiones adoptados en el marco de un contrato que haya de ser financiado con cargo a fondos del Plan, y cuyo valor estimado sea superior a los previstos en el art. 44.1 LCSP, esto es, contratos de obras, y concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y contratos de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros. Resultará indiferente el procedimiento que se siga para la adjudicación de estos contratos, tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 8/2011, al ser intimada por la posibilidad de interponer recurso especial cuando el procedimiento de adjudicación utilizado sea el abierto simplificado abreviado, que recordemos, puede utilizarse en su modalidad «ordinaria» cuando su valor estimado sea inferior al umbral establecido por la Comisión Europea para los contratos sujetos a regulación armonizada ², esto es, contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.350.000 euros, contratos de suministros o servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 139.000 o 214.00 euros, en función de que el contrato se adjudique por cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o bien por entidades del sector público distintas de las señaladas, o 750.000 euros, en el caso de contratos de servicios a las personas (servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV) ³. Por lo tanto, en el supuesto de contratos adjudicados por este procedimiento abierto simplificado, y aun cuando el art. 159.4 LCSP nada establece al respecto, si el contrato, por razón de su cuantía es susceptible de recurso especial en materia de contratación, «será menester esperar que transcurra el periodo de 10 días naturales previo a la formalización que establece el artículo 58 del Real Decreto Ley 36/2020», tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su Informe 8/2021.

Una cuestión que ya se ha planteado es si, en los órganos de recurso, el despacho de los interpuestos contra actuaciones producidas en el seno de procedimientos de contratación financiados con fondos europeos goza de preferencia respecto de los recursos interpuestos en el marco de contrataciones no financiadas con cago a dichos fondos. Así lo ha decretado expresamente Andalucía en su Decreto-ley 3/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas de agilización administrativa y racionalización de los recursos para el impulso a la recuperación y resiliencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 34). Sin embargo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 8/2021 -solicitado por la propia Junta de Andalucía, a pesar de que dicha Comunidad Autónoma cuenta con un órgano consultivo propio- se ha decantado por considerar que la preferencia en la tramitación de los procedimientos prevista en el art. 50.2 del Real Decreto Ley 36/2020 no es en cambio extensible a los eventuales procedimientos de recurso que pudieran sustanciarse frente a las resoluciones dictadas en aquellos procedimientos. «Si el legislador hubiera querido establecer tal preferencia lo hubiera dicho expresamente», ha sentenciado la Junta Consultiva estatal, una conclusión que esperamos sea «reversible» para que los órganos de recurso no se conviertan en «cuellos de botella» para la tramitación de expedientes de contratación financiados con cargo a con fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

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¹ Conforme a lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta LCSP, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:

a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.

b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.

c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.

d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 de la misma disposición, los órganos de contratación tampoco estarán obligados a exigir medios electrónicos en el proceso de presentación de ofertas cuando el uso de medios no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

² Adolece igualmente aquí el texto de una nueva imprecisión, pues la Comisión Europea no establece umbrales «para la consideración de los contratos como sujetos a regulación armonizada», sino para la aplicación de las Directivas europeas de contratación a las contrataciones de los poderes adjudicadores, en correspondencia a los establecidos para la aplicación del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Contratación Pública del que es parte la Unión Europea. El concepto de «contrato sujeto a regulación armonizada» es un concepto «nacional», definido el la LCSP.

³ Si el contrato no se financiara con fondos europeos se podría utilizar el procedimiento abierto simplificado «ordinario» (regulado en los apartados 1 a 5 del art. 159 LCSP) para la adjudicación de contratos cuyo valor estimado fuese igual o inferior a 2.000.000 euros en el caso de contratos de obras, o igual o inferior a los 139.000 euros, de tratarse de contratos de suministros o servicios, cualquiera que sea el tipo de entidad pública contratante. Sobre esta cuestión, el citado informe 8/2021 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado ha aclarado que «tras la reforma operada por Disposición final cuadragésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 la remisión a los artículos 21.1, letra a) y 22.1, letra a) de la LCSP implica que cabe acudir a este procedimiento cuando los contratos de suministro, cualquiera que sea el tipo de entidad pública contratante, alcancen un valor estimado que sea igual o inferior a la cantidad que fija exclusivamente la letra a) del artículo 21.1 de la LCSP. Respecto de los contratos de servicios se aplica una regla similar al remitirse al artículo 22.1 a) de la LCSP».