La gestión preventiva y sistemática de los riesgos en la contratación pública se presenta como una herramienta adecuada en términos de eficiencia y mejora continua para todo el ciclo de la contratación. En particular, la fase de ejecución de los contratos es la más opaca en transparencia y es la fase más expuesta a la comisión de irregularidades, fraudes y prácticas corruptas. 

España tiene en la nueva era “post pandemia” por delante una misión complicada con la ingente cantidad de dinero que se movilizará de los Fondos Europeos. El reto más importante de su historia reciente. Es el segundo país más beneficiado por los fondos que va a poner Europa sobre la mesa para la reconstrucción de la crisis provocada por la pandemia y la transformación de su economía en los próximos seis años. Un paquete de ayudas de 200.000 millones de euros que podría rondar el 3% del PIB anual, donde se integran 140.000 millones del fondo Next Generation EU, el más potente. Con ellos pretende invertir 72.000 millones de euros en los próximos tres ejercicios (a través de las subvenciones del Mecanismo para la Recuperación y la Resiliencia (MRR) y del programa ¬React-EU, que se destinarán en un 37% a inversión verde y en un 33% a la transformación digital).

Es imprescindible en los tiempos que corren fortalecer la estructura de supervisión y control interno, así como implementar medidas preventivas para mitigar o eliminar los riesgos evidenciados en la fase de ejecución de los contratos públicos; riesgos que se incrementaron de forma exponencial durante la crisis sanitaria y que por exigencias de la Unión europea, prestataria de los Fondos Next Generation, deberán ser adecuadamente gestionados  por los Estados Miembros en la época post pandemia de recuperación en  la que la contratación pública se presenta como un elemento clave de transformación  en nuestros ecosistemas sociales que pretende alcanzar una Europa más verde, más digital, más cohesionada e igualitaria.

Todos los actores que intervenimos en el proceso de compra pública, con diferentes roles de controladores, gestores empresa licitadoras, sabemos que las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos han sido objeto de una atención excesiva, tanto por el legislador, como por la doctrina de los tribunales de recursos contractuales. Sin embargo, en mi opinión, es necesario de forma prioritaria dar la importancia merecida y dedicar esfuerzos personales y materiales a controlar la fase de ejecución y cumplimiento de los contratos. La fase de ejecución es esencial para ello, es necesario que la ejecución no quede al arbitrio de las partes, sino que responda a una exigente estructura de supervisión, eliminando o evitando en lo posible, los problemas con los que se encuentran los gestores, parte contratante y como consecuencia directa, los contratistas.¹  

Es absolutamente esencial que las entidades públicas velen por el mantenimiento en la fase de ejecución de los términos en los que se acordó la adjudicación de un contrato. Para ello, es fundamental que se acredite en el expediente el cumplimiento de las condiciones que rigieron la contratación y que en el caso de que se aprueben modificaciones contractuales, así como cesiones o subcontrataciones resulte posible conocer estas circunstancias a través, primero, de su publicidad para garantizar la transparencia. Además, la verificación del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato es un requisito necesario para controlar la correcta ejecución, asegurar la eficiencia del gasto público y garantizar la igualdad de trato de los licitadores que participaron en el proceso. Si no se comprueba que el contratista cumplió con las condiciones de su oferta (plazos, mejoras, adscripción de medios personales) y que se respetaron las condiciones especiales de ejecución previstas en los pliegos, se discrimina de facto a aquellos licitadores que presentaron su oferta ajustada a las exigencias de los pliegos y se afectaría también la calidad de las prestaciones contratadas.

Además, en el caso concreto de la contratación pública en España existe, como ejemplo paradigmático, un cambio de perfil profesional de las personas que se ocupan de la fase de ejecución, respecto a las personas que se ocuparon de la licitación y adjudicación. Esta fase transcurre por un sendero formal jurídico, controlado en muchos casos por los Servicios Jurídicos y por la Intervención; sin embargo, una vez formalizado el contrato, a veces no se sabe muy bien por donde discurre, puesto que el perfil profesional que lo controla, conocedor a fondo de la materia contratada, en muchas ocasiones carece de formación jurídica, o los medios personales, e incluso materiales, son verdaderamente insuficientes. 

Por otra parte, el control de la ejecución del contrato, en el marco del ejercicio de la función interventora, se ha llevado a cabo de manera exhaustiva, acreditándose documentalmente mediante las certificaciones de ejecución satisfactoria, las conformidades a las facturas correspondientes, las memorias de liquidación del contrato o devoluciones de garantía, la tramitación de las penalidades por demoras o incumplimientos en la prestación, etc. Sin embargo, aunque todos estos trámites y sus correspondientes acreditaciones documentales forman parte del expediente de contratación, estos no han tenido la visibilidad y reflejo en las plataformas de contratación del conjunto del sector público que, por el contrario, sí ha tenido la fase de licitación y adjudicación.

Además, debemos tener en cuenta en este nuevo contexto de recuperación tras la crisis sanitaria es imparable un cambio de paradigma: los poderes adjudicadores y las entidades licitadoras se verán abocados² a aprobar Programas de integridad que incluyan planes de gestión de riegos, prevención del fraude y la corrupción en la contratación pública³, que en mi opinión, deberían ser aprobados con una visión holística e integral, sin focalizar únicamente  en  la ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Debemos tener presente que el control preventivo de riesgos se va presentar como una función nuclear en el nuevo contexto socioeconómico en la época de recuperación tras la crisis sanitaria y social, en el que la contratación pública se presenta como un elemento clave de transformación, y en particular como se van a ejecutar los contratos⁴.

La complejidad de la contratación pública deriva fundamentalmente de distintos grados de incertidumbre y es en este espacio en donde emergen los posibles riesgos ligados a la contratación, previsibles o no, pero que pueden poner el peligro el objeto de la misma, sus costes, plazos, alcance, calidad e incluso otros aspectos transversales como la integridad y transparencia del proceso, que ya han sido profusamente tratados por la doctrina y por otras trabajos de investigación sobre la materia⁵.

La gestión sistemática del riesgo, incluyendo identificación, evaluación, tratamiento y seguimiento es una herramienta adecuada en tanto permite la medición del desempeño y detecta aquellas debilidades del sistema que necesitan de una nueva forma de ser tratadas, así como el establecimiento en todo el proceso de contratación de medidas preventivas para mitigar o incluso eliminar esos riesgos, incrementados durante la crisis sanitaria.⁶

Si bien estaremos todos de acuerdo en  que  es necesario reducir la burocracia en la administración y flexibilizar los mecanismos de control en los procedimientos administrativos para captar los nuevos fondos europeos  Next Generation⁷, no es menos cierto, que dicha flexibilización no puede ser un pretexto para suavizar la plena aplicación de los principios de transparencia y de integridad institucional en el sector público, que sin duda coadyuvarán a implementar planes de gestión de riesgos preventivos en las entidades públicas destinados a detectar irregularidades, fraude y conflictos de intereses en la gestión de los fondos europeos COVID como viene exigiendo  de forma indubitada Europa.

Como concluye el profesor GIMENO FELIU en su última publicación Revista española de Derecho Administrativo⁸, la Comisión Europea, presumiblemente, será exigente en la fase de justificación de la utilización de los fondos, aplicando a criterios de resultado que valoren la real eficiencia de las inversiones realizadas. Por ello conviene un seguimiento “a tiempo real” de estos proyectos con utilización de auditoría de costes. Para ello puede convenir la intervención (con un nuevo rol) de los OCEX, auditando la ejecución en tiempo real conforme a los parámetros y cronograma que para cada contrato se considere conveniente, haciendo que las observaciones que formule la correspondiente Cámara de Cuentas tengan carácter obligatorio para el contratista.

De este modo, en todos los contratos de proyectos que reciban financiación de los fondos europeos, los pliegos deberán contener penalidades contractuales vinculadas al cumplimiento de las distintas obligaciones o hitos de resultados, y cuyo importe podrá alcanzar hasta el diez por ciento del precio del contrato. Además, los conflictos deben resolverse de forma rápida para lo que resulta muy útil el arbitraje (lo que garantiza mayor seguridad jurídica y evita una religiosidad innecesaria, si no perjudicial, en la ejecución de estos fondos. Además, los órganos de contratación deberán asegurarse el cumplimento de las condiciones especiales de ejecución⁹, y podrán obligar a los licitadores a incluir junto con sus ofertas, siendo excluidos de la licitación de no hacerlo, el compromiso de suscribir un programa /plan de cumplimento y prevención del fraude y corrupción (PMA)¹⁰ con el objetivo de prevenir y luchar contra la corrupción, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia.
 
La ejecución del mecanismo debe llevarse a cabo de conformidad con el principio de buena gestión financiera, incluida la prevención y el enjuiciamiento efectivo del fraude, incluido el fraude fiscal, la evasión fiscal, la corrupción y los conflictos de intereses (en el fondo, preservando el principio de integridad)¹¹.

En esta nueva época post pandemia tanto los órganos de Control Interno (OCI) como los Órganos de Control Externo (OCEX), Comisión Europea, la Oficina Antifraude Europea (OLAF) y la recién creada Fiscalía Europea¹² están llamados a jugar un papel nuclear y de colaboración mutua, con un nuevo rol de vigilancia más proactivo y concomitante para coadyuvar a alcanzar los hitos y objetivos del Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia.

Estas reflexiones personales que ahora comparto, las he tratado de plasmar en el último artículo escrito en la Revista  de la Escuela Jacobea de posgrado¹³, en el pretendo desgranar de forma sucinta los diferentes problemas existentes en la fase de ejecución de los contratos. Ahora más que nunca, como  afirma el profesor GIMENO FELIÚ las Administraciones públicas deben actuar con “inteligencia decisional” y aunar seguridad jurídica, transparencia, buen gobierno y movilización eficaz y eficiente de las inversiones con la llegada de los Fondos  europeos COVID, y en particular  en el ámbito de la contratación pública¹⁴.
 

¹ J.M. GIMENO FELIU Decálogo de Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos.

² Conforme al artículo 6 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. "toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un Plan de medidas antifraude que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses".

³ Así, en el Consello de la Xunta de Galicia del 9 de diciembre de 2021 se aprobó el Plan General de prevención de riesgos de gestión y medidas antifraude de Xunta de Galicia y el modelo de plan específico de prevención de riesgos de gestión y medidas antifraude de los centros directivos y entidades instrumentales de la Xunta de Galicia.

El Plan se configura como un instrumento del sector público autonómico gallego que tiene por finalidad a gestión y evaluación de los riesgos de gestión, incluido el fraude, para dar soporte a los procesos de planificación, toma de decisiones y ejecución de las actividades que realiza la administración autonómica y como tal puede servir de guía para los planes de prevención de riesgo que se adopten en la comunidad autónoma previstos en el Programa Marco de Integridad Institucional aprobado por el Consello da Xunta en su reunión de 26 de mayo de 2021. Con independencia de que los mecanismos y medidas que se detallan se puedan aplicar en su mayor parte a la totalidad de los recursos y fondos que utilizan el conjunto de los gestores, las medidas del presente plan se dirigen prioritariamente a atender los deberes de la gestión de las actuaciones que son financiadas mediante los Fondos del instrumento de recuperación Next Generation EU aprobados por el Consejo de Europa el 21 de julio de 2020 y , particularmente por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR) desarrollado mediante el Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de abril de 2021 y ratificado por la Comisión Europea el 16 de junio de 2021.

Acceso: Integridade institucional - Portal Transparencia (xunta.gal)

⁴ GIMENO FELIU J.M. Revista española de Derecho Administrativo 2021 Núm. 214 (Julio-Septiembre 2021) Estudios 2. Los fondos europeos “Next Generation” como elemento de transformación de la gestión de la contratación pública: hacia una nueva cultura funcional y no formal.

⁵ Tesis doctoral de MIRANZO DÍAZ JAVIER El nuevo Derecho de la Unión Europea: Las medidas anticorrupción en la contratación pública.

⁶ Recomendaciones de la Oficina Antifraude Cataluña Prevención de riesgos en el ejercicio de potestades públicas durante la crisis de la COVID-19.

⁷ IGLESIAS REY, P.: “El proyecto del Real Decreto-Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia, no puede suponer una merma de los mecanismos de control”. Observatorio de contratos públicos (ObCP), [Documento electrónico disponible en http://www.obcp.es/opiniones/el-proyecto-del-real-decreto-ley-por-el-que-se-aprueban-medidas-urgentes-para-la]. Última consulta 13 de septiembre de 2021.

⁸ GIMENO FELIU Revista española de Derecho Administrativo 2021 Núm. 214 (Julio-Septiembre 2021) Estudios. Los fondos europeos “Next Generation” como elemento de transformación de la gestión de la contratación pública: hacia una nueva cultura funcional y no formal; ob. cit., pp ref: Pág 2.13

⁹  Por todos ahora el excelente trabajo de C. de GUERRERO MANSO, “La inclusión de condiciones especiales de ejecución como medida efectiva para la defensa del medio ambiente a través de la contratación pública”, ob. cit., pp. 141-177.

¹⁰ Planes de Medidas Antifraude como se denominan en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

¹¹ J. MIRANZO DÍAZ, Hacia la configuración de una estrategia eficiente de integridad en la contratación pública, Aranzadi, 2020.

¹² La Fiscalía Europea empezó a funcionar el 1 de junio de 2021, es un órgano independiente de la Unión Europea encargado de investigar los delitos que atenten contra los intereses financieros de la UE y de ejercer la acción penal contra sus autores y llevarlos a juicio, en particular en lo que respecta: el fraude, a la corrupción, al blanqueo de dinero, al fraude transfronterizo en materia de IVA.

¹³ IGLESIAS REY PATRICIA número 21 Revista de la Escuela jacobea de posgrado “5. El reto pendiente en la época post pandemia: el necesario control preventivo de los riesgos en la fase de ejecución de los contratos públicos.”

¹⁴ GIMENO FELIÚ http://www.obcp.es/opiniones/de-las-ideas-la-accion-en-la-gestion-de-los-fondos-europeos-reflexiones-propositivas.