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ObCP - Opinión
En canoa hacia la Excelencia. O la azarosa navegación por la contratación universitaria.

1. Gracias al fino olfato de los gestores de los mercados financieros, la creación conceptual de la modernidad líquida, popularizada por el sociólogo polaco Zygmunt Bauman, ha dado paso a la posmodernidad ilíquida, en la que todos nos miramos de reojo mientras nos dejan congelados.

14/02/2012

Líquida o ilíquida, lo cierto es que la realidad ahoga a todos los gestores públicos. También si son del mundo universitario.

Llamado a ser pieza esencial de la economía del conocimiento –estrategia de Lisboa– y del proceso de integración europea –proceso de Bolonia–, la universidad ahora es emplazada a generar valor económico, a competir en los mercados, no sólo ni principalmente académicos, y a ser excelente. Se trata de que hagamos más con menos y compitamos por escalar en los rankings de excelencia internacional. El shock de la crisis financiera, fiscal y de empleo ha brindado la oportunidad de reformar a fondo las universidades españolas. Hagamos de la necesidad excelencia: es momento de tener estrategia. No una, sino muchas.

Les recuerdo tres que tengo ahora a mano: La Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], que hace hincapié en que la política de contrataciones públicas –también la universitaria, como poder adjudicador que son las Universidades públicas– debe garantizar un uso más eficaz de los fondos públicos. Añádase ahora la Estrategia Estatal de Innovación (E2I) y la Estrategia Universidad 2015: contribución de las universidades al progreso, agiten y sirvan su contenido el la amarga copa de la crisis financiera, que proporciona el marco político-económico idóneo para llevar nuestras universidades con mano firme al ansiado modelo norteamericano de enseñanza superior.

Atrapados entre el MEC y el SEC, la imaginación gestora se agudiza, y la excelencia se convierte en táctica de supervivencia. La implantación del skype, por ejemplo, nos dará un titular de prensa con el que disimular hasta próximo aviso. Por su parte, el ministerio (qué ministerio, ya no importa) ha tenido el gran acierto de aprovechar la tranquila coyuntura para embarcar a las Universidades públicas en CANOA (Contabilidad Analítica Normalizada para las Organizaciones Administrativas). Por su parte, la CRUE se ha convertido en una estremecedora terapia de grupo, en la que los rectores/as confiesan entre susurros y lamentos hasta cuándo les aguanta la tesorería. ¿Un mes, dos quizá? No pregunten si las tensiones afectan a la nómina; ahora lo urgente es buscar en el botiquín de primeros auxilios algún remedio frente a la tasa de reposición de efectivos del Real Decreto-Ley 20/2011, de 20 de diciembre. Mientras tanto, no alarmen y pongan la mejor cara que sean capaces. Con excelencia. Siempre con excelencia.

2. Así las cosas, no es de extrañar que los gestores de la contratación universitaria vayamos a la deriva en nuestra flamante canoa, rodeados por un mar de pirañas. Me explico.

Desde el punto de vista de las Universidades públicas como sujetos contratantes de bienes y servicios, pocas son las peculiaridades normativas que nos distingan ya de otras administraciones de base territorial. El artículo 3.2 Ley 30/2007 ha supuesto la plena consideracion legal de las Universidades como administraciones públicas a efectos de contratación, siguiendo la misma tendencia equiparadora del artículo 2.1 del EBEP de abril 2007.

Entre las especificidades derivadas de la peculiar naturaleza jurídica de las Universidades públicas, cabe señalar la validez de las clasificaciones expedidas por los organismos autonómicos en la adjudicación de los contratos de las Universidades (disposición adicional octava); la exención de clasificación para ser adjudicatarias de los contratos previstos en el art. 83.1 de la LOU (disposición adicional novena), o la exención de clasificación, acreditación de solvencia económica y financiera y técnica y constitución de garantías respecto de los OPI´s (Organismos Publicos de Investigacion), destinada a favorecer la adjudicación de contratos desde el sector público a estos entes, en la línea de lo ya previsto en el art. 19 de la vieja Ley 13/1986, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica. Desde el 1 de mayo de 2008, se han realizado las adaptaciones precisas para aplicar en su integridad la Ley 30/2007 y, de la misma manera que le ha ocurrido al resto de las administraciones, hemos tenido que lidiar con las reformas acaecidas en el último tramo de la legislatura, fundamentalmente el recurso especial y de nulidad –por ejemplo, quién es el órgano que deba resolverlos en el caso de las Universidades–, o el nuevo régimen de las modificaciones contractuales. Las universidades han realizado un gran esfuerzo para cumplir con la ley, lo cual no merece aplauso, pues más que mérito, es su obligación.

3. Pero permítanme subrayar un hecho quizá más importante para la eficaz aplicación del paquete legislativo de la contratación pública: su contexto de aplicación.

En tiempos de brutal crisis económica, la concurrencia y la oferta económicamente más ventajosa se han impuesto como nunca gracias a la fuerza normativa de lo fáctico. El triunfo del darwinismo neoliberal de la concurrencia, tantas veces auspiciado por la Comisión europea, se constata al repasar cuántas empresas han optado por concurrir a los mercados públicos como puerto-refugio ante la tempestad del privado.

El aumento de la concurrencia en las licitaciones ayuda a forzar ofertas económicas ajustadas al menguante crédito disponible para gasto corriente o para inversión. Aunque se desconozca la evolución del volumen agregado de la contratación universitaria pública en España –las estadísticas publicadas del Registro Público de Contratos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no ofrecen esos datos–, es muy probable que el trienio 2009-2011 haya sido de fuerte contracción. Ello, con todo, no equivale decir que se haya contratado peor. El tópico del “hacer más por menos” se viene aplicando cada día al diseño estratégico de la contratación pública universitaria más por obligación fáctica que por convicción jurídica.

4. Ahora bien, está por comprobarse el impacto de las anteriores reformas en la ejecución de los contratos de las Universidades. La costumbre empresarial de recuperar la baja mediante el reformado y la liquidación sigue muy extendida, y es dudoso que se detengan ante las reformas del régimen de modificación de los contratos. La delicada situación de los balances de muchas empresas y sus tensiones de tesorería auguran aguas turbulentas e infestadas de pirañas desde el día siguiente a la formalización del contrato.

5. Pero quizá lo más destacable de las reformas legales de la contratación universitaria sean los nuevos diseños relativos a los contratos de investigación.

Si como poderes adjudicadores, para cubrir sus demandas de bienes y servicios, las Universidades han recibido el calificativo legal de administraciones públicas, en su papel de ofertantes de bienes y servicios hacia el mercado (la que podemos denominar contratación universitaria pasiva), el legislador ha optado por el camino contrario: se propicia la mayor flexibilidad posible para que las universidades concurran al mercado, transfieran conocimiento al sector privado y generen ingresos con los que compensar la caída de su financiación pública.

6. La dualidad es notable, y no deja de recordar poderosamente el régimen de las entidades públicas empresariales. Esa dualización se logra a través de varios mecanismos legales.

El primero, sacando determinados negocios del ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El artículo 4.1 del TRLCSP permite excluir ahora dos tipos de negocio que tienen mucho que ver con las Universidades, remitiéndonos, por la vía del art. 4.2 TRLCSP, a la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación.

En primer lugar, la contratación de servicios y suministros destinados a ejecutar proyectos obtenidos en concurrencia competitiva por las Universidades y sus grupos de investigación. Aunque la letra q) del artículo 4.1 sólo se aplicaba a los OPIs, la disposición final tercera de la ley 14/2011, ha modificado el artículo 82 de la LOU para dejar claro que, a estos concretos efectos, y a partir del 2 de diciembre de 2011, “las Universidades tendrán la consideración de Organismo Publico de Investigación”.

Volvemos así, por cierto, a la vieja adjudicación directa de la que hablaba el artículo 56.3 de la LRU, con la particularidad de que, si éste hablaba de suministros de bienes de equipo, ahora la ley permite excluir la contratación de servicios, es decir, las contrataciones de capítulo VI. Mientras los investigadores principales se frontan las manos, las universidades bien haríamos en dotar generosamente la partida de imprevistos ante las posibles declaraciones judiciales de indefinidos no fijos por incursión en las patologías de falsos autónomos, cesiones ilegales de trabajadores, etc...

El segundo negocio excluido es la denominada contratación precomercial con pequeñas y medianas empresas innovadoras. Entre las potenciales beneficiarias de esta modalidad de estímulo de la I+D –ya contemplada en las Directivas de 2004– se encuentran las empresas de base tecnológica de las Universidades: “Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa” (art. 4.1.r), proveniente de la Ley 2/2011, de economía sostenible).

La disposición adicional tercera de la Ley 14/2011 atribuye el reconocimiento de la “joven empresa innovadora”, al extinto Ministerio de Ciencia e Innovación, y su regulación al gobierno, sin olvidar que la disposición final quinta del TRLCSP dispone que será el Consejo de Ministros quien mediante acuerdo, fije dentro de los presupuestos de cada Departamento ministerial y de cada Organismo público vinculado con o dependiente de la Administración General del Estado, las cuantías necesariamente destinadas a la financiación de contratos a los que hace referencia el artículo 4.1.r). De momento, El 28 de octubre del 2011 la junta consultiva de contratación administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda informó favorablemente “La guia de la compra pública Innovadora”, disponible en la página del MEC. El gobierno cesante señaló su intención de lograr que en 2013 el 3% del presupuesto de gasto de la Administración General del Estado se desarrolle por este sistema.

Expectantes estamos del resultado de este enfoque, y del papel que desempeñen las Universidades.

7. Por su parte, la Ley 14/2011 (art. 36) apuesta por la simplificación mediante la aplicación de un régimen estrictamente privado a los contratos de investigación: se rigen por el derecho privado aplicable con carácter general, con sujeción al principio de libertad de pactos, y podrán ser adjudicados de forma directa, los siguientes contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación, suscritos por los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, las Universidades públicas, las Fundaciones del Sector público Estatal y otras entidades dedicadas a la investigación y dependientes de la Administración General del Estado:

  • Contratos de sociedad suscritos con ocasión de la constitución o participación en sociedades;
  • Contratos de colaboración para la valorización y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación;
  • Contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia técnica con entidades públicas y privadas, para la realización de trabajos de carácter científico y técnico o para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación. No obstante, en el caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector público sujeta a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ésta deberá ajustarse a las prescripciones de la citada Ley para la celebración del correspondiente contrato. “Celebración” que parece incluir, razonablemente, la preparación y adjudicación, excluyendo la aplicación de la Ley 30/2007 a la interpretación y ejecución de estos negocios, conforme a la definición clásica de los actos separables en los contratos “privados”, aunque nada se diga sobre la jurisdicción competente.

La ley no deroga, por cierto, el artículo 83 de la LOU, por lo que hay que añadir su contenido – refundiéndolo por vía hermenéutica– a lo que ahora dispone el artículo 36 mencionado.

8. Pues bien, la dualización descrita obliga a la reflexión y a la cautela.

Por un lado, al declarar abiertamente el carácter privado de los contratos de investigación, puede tener la virtud de propiciar la vuelta a casa a todos los contratos de investigación derivados durante años a fundaciones, o estructuras organizativas similares, precisamente para huir al derecho privado. O quizá signifique todo lo contrario: con unos presupuestos menguantes, incluído el capítulo I que retribuye al PDI, la financiación finalista de la Universidad se va a convertir en una realidad cada vez mayor, y con ello la presión para articular la captación de recursos económicos a través de negocios jurídico-privados excluídos del TRLCSP. La entropía parece estar servida.

Habida cuenta de que, como han detectado oportunamente los tribunales de cuentas (por ejemplo, la página 21.272 del Informe de fiscalización de las Universidades Públicas, ejercicio 2003, publicado en el BOE de 4 de marzo de 2010), uno de los ámbitos de menor trazabilidad administrativa en la gestión universitaria es la contratación de la investigación, se impone la elaboración de reglamentos universitarios que, más allá de la libertad de pactos, doten de un régimen jurídico homogéneo a estos negocios, con el que garantizar los intereses públicos universitarios.

Sólo así podremos sobreponernos a la fragmentada “gestión estratégica avant la lettre” que, para escapar del derecho administrativo y contratar como los empresarios de verdad, han venido desarrollando los investigadores durante años, y que ahora el legislador ha tenido a bien estimular...quizá para que la canoa navegue más rápida en pos de la Excelencia, allí donde esté, y sea lo que sea en qué consista.

Colaborador