En el presente comentario analizaremos si dentro del concepto de gastos salariales indemnizables en los supuestos de suspensión de contratos públicos se encuentran los gastos correspondientes a posibles subcontratistas. Es una cuestión esta que ya ha sido analizado por la Abogacía del Estado en su informe de 23 de marzo de 2020, si bien, como expondré a continuación, no comparto lo expuesto en dicho informe.

La conclusión que alcanza la Abogacía del Estado en su informe es que entre los gastos salariales objeto de indemnización como consecuencia de la suspensión no se incluyen los gastos salariales que los subcontratistas hayan abonado a su personal. Llega a la indicada interpretación al considerar que por personal adscrito a 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato ha de entenderse única y exclusivamente aquel que tiene una relación laboral directa con el contratista.

De cara a comprender la crítica que se realizará al criterio expuesto en el informe de la Abogacía del Estado, debemos exponer, en primer lugar, las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 8/2020, así como las finalidades que persigue el mismo, todo ello con el objeto de hacer una interpretación adecuada de la norma al amparo del artículo 3.1 del Código Civil el cual dispone que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.” Asimismo, en la interpretación de la norma tampoco debemos olvidar el artículo 4.2 del Código Civil en el cual se determina que: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.”

El artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, tanto en su redacción originaria, como en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, dispone que

1. En los contratos de servicios y suministros “Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.”
2. En los contratos de obras “1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.”

Junto con lo anterior, de la exposición de motivos del Real Decreto-ley se desprende con claridad, que una de las finalidades que persigue la norma es el mantenimiento del empleo con carácter general y, predicable, en particular, de los contratos públicos. Así, en la exposición de motivos se señala lo siguiente:

“En el contexto actual, el presente real decreto-ley amplía las medidas ya tomadas con un paquete económico y social de gran alcance y magnitud, con el objetivo de contribuir a evitar un impacto económico prolongado más allá de la crisis sanitaria, dando prioridad a la protección de las familias, autónomos y empresas más directamente afectadas.

En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad.

En efecto, más allá de las medidas específicas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados.

(…)

En cuarto lugar, se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos.”

Expuesto lo anterior, considero que la interpretación realizada por la Abogacía del Estado no se ajusta a derecho por los siguientes motivos:

• El artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 en ningún momento indica que los gastos laborales que hayan de ser indemnizados sean aquellos que se deriven de una relación laboral directa con el contratista, sino que los términos empleados por el artículo es que son indemnizables los gastos salariales abonados por el contratista al personal adscrito a 14 de marzo de 2020 a la ejecución del contrato.

El hecho de que se utilice el término adscrito no me parece una cuestión baladí a efectos interpretativos. El verbo adscribir lo define la Real Academia Española como “Asignar a una persona a un servicio o a un destino concretos”. En consecuencia, adscribir no supone necesariamente que exista un vínculo laboral directo como sostiene la Abogacía del Estado, sino que en el mismo caben fórmulas de vinculación distintas, como podría ser la subcontratación, pues lo importante es la asignación, con independencia del concreto vínculo que determine la misma.

Parece confirmar lo anterior el hecho de que el propio artículo 34 del Real Decreto-ley, cuando hace referencia al contenido de la solicitud de suspensión, indica que en la misma se ha de relacionar el personal adscrito a la ejecución del contrato, sin que en ningún momento lo limite al personal que tenga una relación laboral con el contratista.

Asimismo, es lógico que se utilice el término adscribir cuando el artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, permite la integración de la solvencia con medios externos en virtud de cualquier vínculo jurídico de cara a la prestación del contrato. Es decir, se permite acudir a las capacidades de otras entidades, siempre y cuando quede acreditado que la adjudicataria dispondrá, durante la vigencia del contrato, de los medios necesarios para la ejecución del contrato.

• De conformidad con lo anterior, la interpretación realizada por la Abogacía del Estado supondría una infracción de la literalidad del propio precepto y, en consecuencia, de los artículos 3.1 y 4.2 del Código Civil que exigen que a la hora de interpretar los preceptos se esté a su tenor literal en primer lugar, y que las normas excepcionales y temporales no se apliquen a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Y ello debido a que la Abogacía del Estado está restringiendo el alcance de la norma apartándose de su dicción literal al darle un alcance al término adscrito que no es el propio que se deriva de su significado.

• El propio artículo 34, respecto del contrato de obras, condiciona el abono de las indemnizaciones previstas, entre ellas los gastos salariales, a que se acredite de forma fehaciente que los subcontratistas que se hubieran contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020. Esta previsión de la norma solo tiene sentido si se considera que dentro de los gastos salariales indemnizables se encuentran los de los subcontratistas pues ¿qué sentido tiene exigir que se acredite que el subcontratista acredite que ha cumplido todas sus obligaciones laborales y sociales si luego sus gastos salariales no son indemnizables?

• La administración contratante conoce perfectamente la subcontratación llevada a cabo por los contratistas pues así se le ha tenido que comunicar, no pudiendo desconocer dicho dato al tiempo de abonar las indemnizaciones.

• Finalmente, supone también desconocer una de las finalidades perseguidas por el Real Decreto-ley como es el mantenimiento del empleo. El hecho de concluir que no se incluyen entre los gastos indemnizables los gastos laborales en que haya incurrido el subcontratista supone abocar al indicado subcontratista a adoptar medidas tendentes a paliar los efectos de la suspensión del contrato que pueden pasar desde un ERTE hasta una extinción de contrato, con destrucción de empleo en ambos casos. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 267 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los trabajadores afectado por un ERTE se encuentran en situación legal de desempleo. En consecuencia, la interpretación que sostengo, esto es, que en la indicada indemnización se incluyan los gastos laborales de los subcontratistas, permite al subcontratista mantener los contratos de trabajo sin tener que adoptar ninguna medida que pueda suponer su destrucción de forma temporal o definitiva y, por tanto, dar cumplimiento a la finalidad perseguida por el real decreto-ley.

En consecuencia, por los motivos anteriormente expuestos, considero que entre los elementos indemnizables como consecuencia de la suspensión de un contrato público de obras, servicios o suministros se encuentran los gastos salariales en que hayan podido incurrir los posibles subcontratistas.