La Directiva 2009/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, tiene como objetivo declarado (en su considerando 11) impulsar el mercado de vehículos de transporte por carretera no contaminantes y energéticamente eficientes y, en particular, influir en el mercado de los vehículos normalizados producidos a gran escala como los vehículos de turismo, los autobuses, los autocares y los camiones, garantizando un nivel de demanda de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes que sea lo bastante importante como para alentar a los fabricantes y a la industria a invertir en vehículos cuyos costes de consumo energético, emisiones de CO₂ y emisiones contaminantes sean poco elevados.

En consecuencia con dicho objetivo, superando la fase de las directivas de contratación pública anteriores a 2014, cuyo contenido permitía, orientaba y exhortaba a la introducción de criterios medioambientales, esta directiva de 2009 supone un cambio y la apertura del camino hacia la inclusión proactiva de los requisitos medioambientales en la contratación pública. Así, ahora con carácter imperativo, ordena a los poderes adjudicadores, a las entidades adjudicadoras y a determinados operadores, que tengan en cuenta los impactos energético y medioambiental durante la vida útil de los vehículos a adquirir, incluidos el consumo de energía y las emisiones de CO₂, de otros contaminantes y residuos, a la hora de comprar vehículos de transporte por carretera, a fin de promover y estimular el mercado de vehículos limpios y energéticamente eficientes.

El ámbito de aplicación objetivo es únicamente la compra de vehículos de transporte por carretera. El ámbito subjetivo incluye a:

1. los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras, en la medida en que estén obligados a aplicar los procedimientos de adjudicación de contratos establecidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, es decir en cuanto se trate de contratos sujetos a regulación armonizada.
2. los operadores que ejecutan obligaciones de servicio público en el marco de un contrato de servicio público en el sentido del Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, cuando se supere un determinado umbral que deberá fijarse por los Estados miembros que no excederá los umbrales fijados en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.

Eso supone que el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/33/CE coincide con el de la directiva de contratos públicos y con la de los denominados sectores excluidos. Es una directiva complementaria de la regulación en materia de contratación pública y se aplica a los procedimientos de contratación de las directivas horizontales (actualmente la 2014/24/UE, de contratación pública y 2014/25/UE, de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales). Supone también que si los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras no incorporan los criterios de la directiva en sus contrataciones de vehículos (según la transposición al ordenamiento nacional), los pliegos son susceptibles de recurso administrativo especial y anulables por ilegales. La Directiva 2009/33/CE integra la legislación horizontal de la Unión en materia de contratación pública añadiendo criterios de sostenibilidad en la compra de vehículos de transporte por carretera.

La Directiva obliga a que los Estados miembros garanticen, a partir del 4 de diciembre de 2010, que todos los poderes adjudicadores, las entidades adjudicadoras y los operadores incluidos en el ámbito de aplicación, a la hora de comprar vehículos de transporte por carretera, tengan en cuenta los impactos energético y medioambiental de la utilización durante la vida útil relativos a consumo de energía, emisiones de gases de efecto invernadero y partículas. A tal efecto pueden cumplir los requisitos relativos a dichos impactos mediante las siguientes opciones:

• su establecimiento como prescripciones técnicas
• incluyendo los impactos energético y medioambiental como criterio de adjudicación.

La Directiva regula la metodología para el cálculo de los costes de utilización durante la vida útil del consumo de energía y las emisiones contaminantes ligadas a la explotación de los vehículos de transporte.

Aun tratándose de una norma dictada con la finalidad de armonizar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, su transposición al ordenamiento español no se hizo mediante el desarrollo de una norma regulatoria contractual, lo que hubiera sido deseable por mantener la codificación, por unidad material y por seguridad jurídica, sino que tuvo lugar a través de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en sus artículos 105, 106 y disposiciones adicionales sexta y séptima. Dichos preceptos tienen regulación sustantiva y no modificativa de las correspondientes leyes de contratación entonces vigentes, la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público y la Ley 31/2007, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, tampoco transpone o integra esta regulación específica en su articulado. En el proyecto de ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, cuyo último trámite ha sido la publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, en fecha 28 de enero de 2019, del informe de la ponencia, tampoco aparece una mención o integración de los criterios de compra de vehículos de transporte por carretera. Considero que hubiera sido deseable la inclusión en ambos textos de una regulación que afecta especialmente a la adquisición de autobuses de transporte público en lugar de mantener la dispersión normativa sectorial, sobre todo por presentarla de forma integrada en la norma de contratación por la que se rigen las empresas municipales de transporte. Ello, evidentemente, no es obstáculo para la aplicación de la norma de transposición o incluso de la propia Directiva cuando pueda invocarse el efecto directo.

La contratación pública es un instrumento estratégico cuyas posibilidades no se utilizan suficientemente, siendo necesario que se apliquen de forma sistemática para lograr resultados notorios, precisando de una atención específica en sectores prioritarios como puede ser el medioambiente. El considerando 95 de la Directiva 2014/24/UE justifica que ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio. Por ello el legislador de la Unión ha optado por establecer unos requisitos de contratación obligatorios para la obtención de objetivos específicos en determinados ámbitos. Además de la directiva objeto de este comentario otras, también con carácter sectorial y obligatorio, regulan, por ejemplo, la adquisición de material y equipos ofimáticos o la construcción y reforma de edificios con criterios de consumo casi nulos. Su carácter imperativo para los poderes adjudicadores a la hora de definir las prescripciones técnicas o imponer criterios o condiciones de ejecución, a mi parecer, aconsejan su integración en la norma reguladora de la contratación pública, aunque fuese mediante remisiones a anexos, de manera que la regulación imperativa en materia de contratación pública fuese completa y codificada.

Una evaluación realizada en 2015 por la Comisión Europea puso de manifiesto que la Directiva de 2009 adolece de algunas deficiencias en cuanto al ámbito de aplicación y en claridad.

En noviembre de 2017 la Comisión Europea presentó una propuesta de revisión de la Directiva 2009/33/CE, fijando objetivos hasta 2030 para la contratación pública de vehículos de transporte por carretera de bajas emisiones.

La propuesta de modificación de la Directiva 2009/33/CE que se está tramitando (Bruselas, 8.11.2017 COM(2017) 653 final 2017/0291 (COD)) parte del principio de neutralidad tecnológica y mantiene el objetivo de fomentar la contratación pública de vehículos no contaminantes. En primer lugar se modifica el título de la Directiva, que de denominarse “relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes”, pasa a denominarse “relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios en favor de la movilidad de bajas emisiones”.

El ámbito de aplicación objetivo se amplía desde la mera adquisición a la inclusión de otras figuras contractuales como el alquiler o el arrendamiento financiero y a los contratos de servicio público para los servicios de transporte por la vía pública, servicios de transporte por carretera para fines especiales, transporte no regular de pasajeros y alquiler de autobuses y autocares con conductor así como determinados servicios postales y de mensajería. En cuanto al ámbito subjetivo, la nueva directiva se aplicará a los mismos poderes adjudicadores y entidades contratantes a los que se aplican las directivas 24 y 25 de 2014.

La legislación de la UE establece unas normas mínimas armonizadas en materia de contratación pública a través de las Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE que tienen en cuenta las consideraciones sociales y medioambientales. Sobre estos umbrales mínimos se aplican las disposiciones sobre los vehículos limpios con arreglo a la Directiva comentada. La modificación de la vigente Directiva afectará especialmente a las adquisiciones de autobuses de las entidades locales y organismos gestores del transporte público, sin perjuicio de otras compras de vehículos como ambulancias, camiones de bomberos, coches de policía, otros camiones y los servicios de transporte como pueden ser las rutas escolares, aunque se admiten excepciones. Como los requisitos de los contratistas serán exigibles a los subcontratistas, indirectamente las adquisiciones de vehículos por parte de estos también se verán afectadas por la norma.