La utilización desmesurada de los encargos a medios propios personificados. Ésta idea podría quizá ser el punto de partida de esta breve exposición. Ahora bien, a diferencia de lo que podría pensarse a primera vista, esta desmesura no se produciría solamente por una utilización abusiva de esta figura, con la finalidad de eludir la aplicación de las normas de contratación – tal y como ha puesto de relieve en algunas ocasiones la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia – sino también, y sobre todo, por su innecesariedad.

Efectivamente, desde nuestro punto de vista, en muchas ocasiones la utilización de los encargos a medios propios personificados previstos en el artículo 32 de la LCSP resultaría completamente prescindible porque la asignación de determinadas tareas que pretende realizarse a otra entidad pública, por su propia naturaleza, no daría lugar al establecimiento de un contrato público entre ellas, en el sentido del artículo 2.1 de la LCSP. Y, en consecuencia, esta asignación no estaría sujeta a la LCSP.

En este punto debemos recordar una consideración esencial, pero que a menudo parece olvidada: la normativa en materia de contratos del sector público se ocupa solamente de regular el régimen jurídico de los contratos públicos – es decir, de los contratos onerosos celebrados por escrito por una entidad del sector público con una persona jurídica diferenciada (ex art. 2.1 LCSP) y que tienen principalmente por objeto la realización de una obra, la prestación de un servicio o un suministro –. De esta manera, quedan ab origine fuera de su ámbito de aplicación todos aquellos otros supuestos en que, por faltar de alguno de estos requisitos, no pueden calificarse como tales.

Desde esta perspectiva, uno de los supuestos que podrían escapar al concepto de contrato público podrían ser los procesos de descentralización funcional, en los que se produce una redistribución de competencias públicas dentro de una misma organización administrativa. Cuando una determinada administración pública decide transferir o asignar directamente la gestión de una determinada actividad a otra entidad instrumental no podemos hablar propiamente de un acuerdo de voluntades de carácter oneroso entre dos personas jurídicas diferenciadas – es decir, de un contrato público (ex. art. 2.1 LCSP) –. No existe – ni formal ni materialmente – un intercambio oneroso de prestaciones entre dos personas jurídicas diferenciadas. De hecho, incluso podríamos afirmar que no habría ninguna selección de una oferta – y, por tanto, de un adjudicatario – sino solamente la asignación directa de una determinada tarea a una concreta entidad pública ¹. Por lo tanto, podríamos concluir que nos encontraríamos ante una decisión organizativa meramente interna, de carácter unilateral. Y, como tal, esta decisión organizativa resultaría excluida del ámbito de aplicación de la normativa contractual.

Aunque es cierto que la nueva LCSP no parece recoger de forma expresa este supuesto, conceptualmente ésta sería una figura plenamente conocida y amparada en nuestro ordenamiento jurídico ². Igualmente, su fundamento jurídico podría encontrarse directamente en la normativa comunitaria. Así, el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, partiendo de la libertad organizativa de los Estados miembros para establecer la prestación de sus servicios, permite excluir de su ámbito de aplicación:

“Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva.”

Más allá de estas previsiones normativas, el TJUE ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre estos supuestos, aunque, de momento, de manera puntual. Entre otras referencias, debemos destacar especialmente la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, asunto C-51/15, Remondis GmbH. En este procedimiento el TJUE vino a enjuiciar la atribución que determinadas autoridades locales alemanas habían realizado de sus competencias en materia de recogida y tratamiento de residuos a un consorcio administrativo creado por ellas. Ante la constatación de que dicho consorcio, por el volumen de actividades que realizaba con terceros, no cumplía con los requisitos para ser considerado como un medio propio personificado y que la atribución de dichos servicios al consorcio tampoco pretendía establecer una relación de cooperación entre las partes, el TJUE llega a la conclusión que la normativa europea en materia de contratación pública:

“[…] debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales […], sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencias de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.” (FJ 55).

Como puede imaginarse, todas estas previsiones pueden resultar de enorme interés para nuestras administraciones públicas por cuanto no solo vienen a limitar, en parte, la tendencia notablemente expansiva que ha experimentado la noción de contrato público, sino que también permite garantizar un espacio de decisión organizativa propia, al margen de la legislación contractual. Sin embargo, como no puede ser de otra manera, la aplicación de esta excepción debe realizarse también de forma estricta y sujeta al cumplimiento de determinados límites, para evitar que cualquier mera relación intersubjetiva atributiva de un servicio pudiera considerarse como un supuesto de redistribución de competencias entre entidades públicas excluido del ámbito de aplicación la legislación contractual.

En este sentido, si partimos de las previsiones normativas contenidas en el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, y de la mencionada STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto C-51/15, Remondis GmbH., podríamos llegar a la conclusión que, esencialmente, los supuestos de transferencias de competencias entre entidades públicas excluidos del ámbito contractual deberían suponer, como mínimo, 2 consecuencias:

A) Asunción de responsabilidades y autonomía decisoria

El primer elemento que deberíamos valorar guardaría relación con su contenido inmediato, es decir, con el conjunto de facultades (y deberes) que pretenden transferirse mediante dicha reordenación competencial.

En este punto, tanto la Directiva como el TJUE parecen partir de un concepto amplio, siendo indiferente, por ejemplo, que dicha transferencia de competencias venga impuesta por una norma jurídica, por una autoridad de rango superior o, incluso, que sea acordada voluntariamente – recordemos que la Sentencia Remondis GmbH se refería específicamente a la creación voluntaria de un consorcio administrativo – o que ésta pueda tener un carácter temporal no permanente. Lo determinante es que dicha transferencia debe suponer realmente la asunción de las responsabilidades vinculadas a la competencia que se transfiere; en particular de la obligación de cumplir las funciones que implica dicha competencia y los poderes que son el corolario de ésta.

Fijémonos como, aunque en la práctica no siempre resultará fácil de delimitar, a diferencia de los encargos a medios propios personificados (art. 32.1 LCSP), la transferencia de competencias no se limitaría solamente a la encomienda de una prestación meramente contractual – realización de obras, suministros o servicios –, que deba ser realizada de acuerdo con las instrucciones fijadas por el poder adjudicador, sino que la atribución de un conjunto de funciones y responsabilidades concretas en un ámbito material determinado.

B) Ausencia de retribución y autonomía financiera

En segundo lugar, más allá del haz de potestades y deberes que pretenden transferirse con esta decisión organizativa, debemos prestar también atención a los intercambios económicos que, en su caso, se derivan de dicha atribución.

A diferencia de los contratos públicos, que son siempre onerosos (art. 2.1 LCSP), cuando hablamos de transferencia de competencias entre entidades públicas deberíamos poder acreditar, tal como prevé el artículo la 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, que los intercambios patrimoniales que puedan producirse no se deben a una mera retribución por la ejecución de un contrato, de carácter sinalagmático, sino que son un elemento accesorio de dicha operación. En otras palabras, que no estamos ante el pago de un precio por la realización de una prestación sino que, salvando las distancias, podríamos decir que estas aportaciones tendrían una naturaleza cuasi-subvencional, en tanto que se configuran como una consecuencia lógica de la atribución competencial efectuada.

En todo caso, llegados a este punto y para finalizar esta breve exposición, solamente quedaría preguntarnos: ¿qué nos aporta, desde un punto de vista jurídico, esta distinción? ¿Qué importancia tiene la figura de la transferencia de competencias en relación con la utilización de los medios propios personificados?

Pues, en nuestra opinión, la principal aportación que se deduce de dicha diferenciación reside en la dualidad de regímenes jurídicos que se derivan de ella. Así, mientras que los encargos a medios propios personificados se sujetan a los estrictos límites previstos en el artículo 32 de la LCSP, los supuestos de transferencias de competencias entre entidades públicas, al no tener la consideración de contratos públicos (ex art. 2.1 LCSP), quedarían fuera del ámbito de aplicación de la LCSP. En consecuencia, no les resultarían de aplicación los condicionantes previstos para los encargos a medios propios personificados: por ejemplo, las limitaciones a la subcontratación o la necesidad de que la entidad que recibe dicha transferencia realice la mayor parte de su actividad para la entidad de que dependa.

Ciertamente, estamos ante figuras con unos contornos difusos que, de buen seguro, merecen un análisis más pausado y exhaustivo. De todos modos, no queríamos dejar escapar la ocasión de poner de relieve esta distinción, destacando que algunas administraciones ya han empezado a tomar en cuenta dicha diferenciación conceptual y jurídica, regulando separadamente ambos supuestos. Por ejemplo, podemos mencionar la reciente Instrucción relativa a la descentralización funcional y a los medios propios del Ayuntamiento de Barcelona – Gaseta Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 30 de julio de 2018 – en la que se prevé que la asignación de la gestión de determinados servicios, actividades o competencias por parte del Ayuntamiento de Barcelona a entes o sociedades que conforman supuestos de descentralización funcional o personificaciones de servicio no constituyen un encargo a medios propios en el sentido del artículo 32 de la LCSP. Y, por lo tanto, estas fórmulas de gestión directa no deben de formalizarse en la forma prevista en el artículo 32 de la LCSP.

[Este documento recoge de forma abreviada algunas de las ideas contenidas en un artículo más extenso que, con el título “De nuevo sobre los negocios jurídicos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público: encargos a medios propios personificados y transferencias de competencias entre entidades públicas”, será próximamente publicado en el número 56 de la Revista Gallega de Administración Pública (REGAP)].

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¹ Se ha referido a la elección de una oferta como elemento indispensable para la existencia de un contrato pública la STJUE de 2 de junio de 2016, asunto C-410/14, Falk Pharma, FJ. 38.

² Téngase en cuenta, por ejemplo, el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del régimen local.