El equilibrio económico-financiero de los contratos públicos es un aspecto muy importante en la contratación, de un buen cálculo de costes, un buen estudio de mercado, un buen análisis... puede ser fundamental para que el cumplimiento de las necesidades de la administración llegue a buen término.

Las preguntas que se pueden hacer son ¿en qué fase de la contratación se produce o detecta la ruptura de equilibrio económico?, ¿Cómo se puede reequilibrar esta pérdida de equilibrio económico?

Antes de todo, es necesario establecer si la normativa establece algo al respecto; para ello en la Ley de Contratos del Sector Público, podemos destacar los artículos 270 y 290 de la LCSP; eso sí, basado en los contratos de concesiones.

La administración deberá restablecer el equilibrio económico en los casos de fuerza mayor, así mismo realizará actuaciones para determinar si existen de forma directa una ruptura sustancial.

RUPTURA SUSTANCIAL

La LCSP establece la ruptura en los artículos 270.2 y 290.4 aparado B, no obstante, existe un problema: ¿Cuándo se entiende que hay ruptura sustancial?

La Ley no define claramente este concepto y no precisa claramente el porcentaje o el importe. Cabe destacar que esto puede provocar cierta inseguridad jurídica en los licitadores y, por ende, problemas en la fase de ejecución.

La jurisprudencia, establece en sendas sentencias STS 6 de mayo de 2008 (Recurso de Casación núm. 5111/2006) y de 4 de junio de 2008 (Recurso de Casación núm. 5093/2006) que un desequilibrio importante o significativo se produce en base a un porcentaje del 2,5% del importe del contrato, basándose en Dictámenes del Consejo de Estado y en el Real- Decreto ley del 6 de febrero de 1964.

No obstante, en una STS del 25 de abril de 2008, se desestima un recurso al considerar que un porcentaje del 2,57 % y del 3,14 % no produce un desequilibrio económico suficiente para que pueda considerarse que se sobrepasa la responsabilidad establecida por la regla general de riesgo y ventura del concesionario.

La Audiencia Nacional también se pronunció al respecto, desestimando en una sentencia del 20 de junio de 2014 que “un desequilibrio del 3,30% se encontraba dentro de los márgenes razonables por el incremento de precios”.

Analizando las sentencias se puede establecer que no existe criterio respecto a la ruptura sustancial; tampoco quedó acreditada la definición de fuerza mayor.

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Una vez que se analizan las cuestiones de pérdida de equilibrio económico, destacamos los siguientes problemas:

• ¿Sobre qué porcentaje nos podemos basar para verificar que existe pérdida de equilibrio económico?
• La jurisprudencia no aclara cuando debe restablecerse el equilibrio económico- financiero del contrato, aunque puede consistir en:
  • Modificación de tarifas, prever la posibilidad de revisión de precios; cuestión que es compleja, aunque el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de Revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas establece una serie de fórmulas (no para todos los contratos) y debe dejarse claro en los pliegos
  • ¿Reducir plazo concesional?
• Problemas respecto a la intensidad de la ruptura y de la posibilidad del restablecimiento

La LCSP no propone ninguna posibilidad, no obstante, destaca que para restablecer el equilibrio económico es necesario una ruptura sustancial; con esto, volvemos al punto de partida: ¿Qué se define por ruptura sustancial?, ¿Cómo se puede aplicar el restablecimiento económico?. Se trata de una cuestión muy complicada para los Órganos de Contratación cuya solución no es fácil.

RESTABLECIMIENTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO

El restablecimiento podrá caer:

• El supuesto que establece la LCSP, consiste en el restablecimiento del equilibrio en su punto inicial
• Restablecimiento del equilibrio hasta el punto justo antes de la ruptura sustancial, cuestión complicada pues ¿cuando se produce dicha ruptura? Es decir, ¿en qué punto exacto?
• Aplicación del principio FACTUM PRINCIPIS

PRINCIPIO FACTUM PRINCIPIS

El principio general en la ejecución del contrato consiste que los contratos deberán ejecutarse conforme a riesgo y ventura del contratista, aunque se debe matizar este aspecto con el ejercicio de IUS VARIANDI de la administración y riesgo imprevisible.

Como se ha comentado, se puede utilizar la técnica de revisión de precios, no obstante, debe preverse en los pliegos y se deberá incluir una fórmula para calcular los posibles riesgos. La Administración deberá prever mecanismos para paliar dichos riesgos.

El principio de Riesgo y Ventura en la ejecución de los contratos debe matizarse ya que, el contratista no debe asumir todos los riesgos derivados de las alteraciones de los contratos.

Para ello destacamos que el Tribunal Supremo destaca que el contratista no debe asumir riesgos derivados de alteraciones de la acción de la administración (IUS VARIANDI), supuestos de fuerza mayor y otras técnicas de revisión de precios, riesgos imprevisibles y el Factum Principis; que sitúan al operador económico en una posición distinta a la inicial.

El factum principis es una técnica de equilibrio económico que aparece cuando intervenciones administrativas de carácter general alteran las condiciones externas de ejecución del contrato, produciendo:

• Desequilibrio económico
• Perjuicio al contratista

El art.290.4 de la LCSP establece como se debe recuperar el equilibrio económico, al menos teóricamente; de las concesiones de servicios:

• Aquellas situaciones que se producen por decisión de la administración derivada de una acción voluntaria.
  • Estas situaciones alteran las condiciones de ejecución del contrato y perjudican al contratista, produciendo una alteración del equilibrio económico.
• Medida de la administración que condiciona el régimen económico de la explotación
• Fuera de estos casos, nos remitimos al art. 239 de la LCSP, que regula los casos de fuerza mayor

La doctrina entiende que se debe aplicar el Principio de FACTUM PRINCIPIS aunque se puede observar ciertas discrepancias en la misma.

La Junta Consulta de Contratación del Estado, en su informe 61/08 realiza una definición del Factum Principis como cualquier alteración impuesta por una Autoridad ajena a la relación concesional.

Como ejemplo de dicho principio, destacamos la situación que se dio en el Ayuntamiento de Mijas En el supuesto, el Ayuntamiento de Mijas suscribió una concesión desde el año 1996 hasta el 2010, en 2006 el concesionario solicita al Ayuntamiento la ampliación del plazo concesional y el incremento del canon como consecuencia de nuevas exigencias ambientales. El origen del desequilibrio que la propia JCCA califica posteriormente de factum principis radica en un acto administrativo de la Junta de Andalucía.

Igualmente, podemos destacar que el factum principis se cumple en los casos de una decisión legislativa. Los aspectos que debemos tener presentes a los efectos de verificar el cumplimiento de la legalidad aplicable son los siguientes:

• Debe tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento. Son medidas de la administración teniendo en cuenta la capacidad de establecer normas.
• La medida debe ser imprevisible para el contratista. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008 alude al concepto de imprevisibilidad y señala que la misma concierne a “sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.”

Podemos destacar el Dictamen de la JCCA de la Junta de Andalucía, que establece los requisitos del factum principis:

• Riesgo imprevisto e imprevisible en el momento de celebrar el contrato
• Circunstancias sobrevenidas que generen ruptura completa de equilibrio económico y ruptura de las inicialmente pactadas.
•  Alteración del equilibrio contractual con ausencia de culpa de las partes contratantes
•  Insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato

La Junta Consultiva de Contratación del Estado, propuso en la Recomendación del 10 de diciembre de 2018 una serie de aspectos “negativos” que ni en caso que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato, ni en el caso de que sea un coste relevante, la variación de tales costes como consecuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable, justifican la modificación del contrato, al no ser considerados riesgos imprevisibles para el contratista.

Requiere mención especial al incremento del SMI, tras el Real Decreto 1462/2018, pues la Abogacía del Estado estableció que dicho incremento no debe ser considerado como perjuicio antijurídico.

EJEMPLO:

Se supone que el precio de un contrato público son 10 millones de euros y se ha producido un incremento del coste del contrato en un 12%, es decir, 1,2 millones de euros. Se ha determinado que se producirá una ruptura de equilibrio económico financiero cuando el coste supere el 3% ¿Qué medidas se han de tomar por parte de la administración?

Debe restablecerse el equilibrio hasta un punto justo antes de la ruptura sustancial establecida. Debe hacerse hasta dejar la ruptura en un 3%, es decir, 12%-3%= 9%, es decir 900.000 €.

Aunque se trata de un ejemplo muy simple, sirve para destacar que las pérdidas de los empresarios pueden ser muy elevadas suponiendo un gran detrimento para los mismos.

CONCLUSIONES

Queda claro que ni el Tribunal Supremo ni la doctrina han podido resolver este problema de ruptura de equilibrio económico, en base a las sentencias no deja claro la postura del Alto Tribunal y, por parte de la doctrina, no hay una solución clara.

No obstante y como opinión y viendo la dificultad de resolución; podría decirse que la intensidad con la que aplicar el restablecimiento sería aplicarlo hasta una posición anterior a la ruptura sustancial y no hasta el punto inicial, pues podría conllevar una excepción importante del principio del riesgo y ventura en perjuicio de la Administración.