Se acaba de publicar la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética (LCCTE), BOE 21 de mayo 2021. Incluyo aquí un breve extracto (con algún añadido nuevo) de un trabajo más amplio que se encuentra en fase de publicación (“Cambio climático y contratación pública: estado de la cuestión y perspectivas de futuro”) 1.
¡Habemus Ley de Cambio Climático! 2
Se acaba de publicar la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética (LCCTE), BOE 21 de mayo 2021. Incluyo aquí un breve extracto (con algún añadido nuevo) de un trabajo más amplio que se encuentra en fase de publicación (“Cambio climático y contratación pública: estado de la cuestión y perspectivas de futuro”) 3.
Vivimos una encrucijada histórica. La situación de emergencia climática requiere de la adopción de medidas drásticas y de un compromiso y esfuerzo conjunto para evitar que los efectos del cambio climático se tornen irreversibles. En este contexto, no cabe sino aplaudir la aprobación de la LCCTE que fija la hoja de ruta para una transición justa (metas intermedias, herramientas, inversiones) en la consecución del objetivo de neutralidad de las emisiones de gases efecto invernadero GEI 2050 (Pacto Verde Europeo y Proyecto de Reglamento de Ley Europea del Clima).
La LCCTE incluye importantes previsiones de contratación pública. Seguidamente destacamos sus contenidos principales:
1.- Avanzando en la inclusión obligatoria de prescripciones o especificaciones técnicas: Sí, pero en diferido!
En sintonía con el Pacto Verde Europeo, la LCCTE abandona el tradicional enfoque voluntario y opta, en cambio, por la incorporación obligatoria de cláusulas ambientales en la contratación pública. Esto es lo que tiene lugar, en primer término, con las prescripciones técnicas particulares, según lo que dispone el art. 31.1 (reproducimos sólo la parte pertinente) del citado texto legal:
“…para ello, la contratación de la Administración General del Estado y el conjunto de organismos y entidades del sector público estatal incorporará, de conformidad con el artículo 126.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como prescripciones técnicas particulares en los pliegos de contratación, criterios de reducción de emisiones y de huella de carbono dirigidos específicamente a la lucha contra el cambio climático”.
Sin duda es un avance y hay que valorar muy positivamente esta decisión (cambio de enfoque hacia lo obligatorio). Pero se trata de un avance “en diferido” puesto que su efectividad se condiciona a la elaboración de un Catálogo de prestaciones (aprobación conjunta del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y al Ministerio de Hacienda). Nótese que el Catálogo definirá qué prestaciones (entre las cuales entra en todo caso alimentación sostenible y saludable, único sector que se menciona de forma explícita) y qué especificaciones técnicas (reducción de emisiones y huella de carbono) se asociarán a cada una de ellas.
Para su elaboración, se otorga un plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, es decir, como máximo el 22 de mayo de 2022. Lo que voy a decir a continuación es algo que creo ronda en la mente de todo operador jurídico cuando se enfrenta a alguna de estas remisiones: con demasiada frecuencia ello se traduce en un “alargue” sine die de la regulación y de su implementación efectiva. Albergamos esperanzas de que ello no tenga lugar y que incluso no sea necesario agotar ese plazo considerando que ya hay documentación técnica (europea, autonómica y local) que puede servir como punto de partida avanzando para su elaboración.
Alguna reflexión merece también la remisión expresa al apartado cuarto del art. 126 de la LCSP “siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, las prescripciones técnicas se definirán aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación”. A la luz de lo anterior, bien puede afirmarse que la intención del legislador es que, por un lado, el catálogo incluya prestaciones que tengan una incidencia directa o potencial al medio ambiente. Y, por otro, que se utilice como parámetro regulatorio “las mejores técnicas disponibles” así como el resto de criterios y mandatos ahí contenidos.
Por otro lado, el art. 31.3 especifica dos tipos de prescripciones técnicas que, a diferencia de las anteriores, son de inclusión voluntaria a los pliegos de la respectiva licitación (“podrá incluir”) y aplicables únicamente a los contratos de obras y de concesión de obras. Estas son las siguientes:
- Que la madera que se utilice en las construcciones proceda de bosques gestionados de forma sostenible y atendiendo a su huella ecológica.
- Actuaciones de repoblación forestal con especies autóctonas, como medida compensatoria para paliar la huella de carbono resultante de la ejecución de la obra o servicio objeto de licitación.
2.- Criterios de adjudicación obligatorios para contratos de obras, concesiones de obras y redacción de proyectos.
El nuevo enfoque obligatorio al que hacíamos alusión en el punto anterior está también presente en la redacción de criterios de adjudicación, aunque referidos únicamente a ciertos contratos (obras, concesión de obras y redacción de proyectos).
Tal y como está redactado el proyecto (“entre los criterios de adjudicación, algunos de los siguientes”) habría que incluir obligatoriamente más de un criterio de los que menciona el art. 31.2 del citado texto legal:
- Requisitos de máxima calificación energética de las edificaciones que se liciten.
- Ahorro y eficiencia energética que propicien un alto nivel de aislamiento térmico en las construcciones, energías renovables y bajas emisiones de las instalaciones.
- Uso de materiales de construcción sostenibles, teniendo en cuenta su vida útil.
- Medidas de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y otros contaminantes atmosféricos en las distintas fases del proceso de construcción de obras públicas.
- Medidas de adaptación al cambio climático.
- Minimización de generación de residuos.
Hay que hacer notar que la obligación de incluir criterios de adjudicación en los contratos supra referidos no está sujeta a condición o limitación temporal alguna (como sí sucede con las especificaciones técnicas) por lo que cabe entender que su exigibilidad ha comenzado nada más entrar en vigor la LCCTE. No sé si ello se ha calibrado suficientemente porque la elaboración de un pliego es un proceso bastante largo y complejo que no se concluye en un abrir y cerrar de ojos, especialmente cuando se refieren a los contratos que menciona el citado art. 31.2. Por ello, a mi juicio, podría haber sido conveniente crear un puente entre la legislación general (LCSP) y la legislación sectorial nueva (LCCTE) mediante la incorporación en esta última de una disposición transitoria al uso, aportando un criterio temporal para las licitaciones en distinto grado de preparación.
Otro aspecto que debe destacarse es que el art. 31.2 se remite expresamente al art. 142.2 LCSP, esto es, a la regulación de la “mejor relación calidad-precio” la cual, como es sabido, se evalúa utilizando criterios económicos y cualitativos. Ello significa, entre otros extremos, que los contratos a los que se refiere el citado precepto de la LCCTE no pueden lógicamente adjudicarse utilizando sólo el criterio económico. Esta consecuencia es especialmente significativa para los contratos de obras porque la LCSP no los menciona expresamente en su art. 145.3 (“la aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos…”). Dicho de otro modo, el art. 31.2 LCCTE tiene como efecto adicional la ampliación del listado de contratos incluidos en el art. 145.3 LCSP.
3.- Previsiones para la contratación en el sector de la alimentación.
La LCCTE introduce una regulación específica dedicada a la alimentación: art. 22 “Consideración del cambio climático en la seguridad y dieta alimentaria” cuyo apartado tercero establece que:
“3. Con el objeto de incrementar la resiliencia, al tiempo que se reduce la huella de carbono y de fomentar una alimentación de calidad, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a contratos públicos que tengan por objeto prestaciones que exijan la adquisición de alimentos, cuando estos contratos deban ser celebrados por la Administración General del Estado, y por los organismos y entidades dependientes o vinculados a la misma, se podrán establecer condiciones especiales de ejecución que primen los alimentos frescos o de temporada, y con un ciclo corto de distribución, siempre que ello resulte acorde con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y con el Derecho Comunitario”.
Dada la importancia del sector de la alimentación hay que valorar muy favorablemente su singularización, mediante la formulación de unas reglas ad hoc. Otra cosa es, en mi parecer, el mayor o menor acierto de dichas reglas. Así, por ejemplo, cuando se habla de “adquisición de alimentos” parece circunscribirse su aplicación al contrato de suministro de alimentos, en circunstancias que probablemente su mayor ámbito de aplicación se encuentre en los servicios de restauración colectiva (contrato de servicios y, en su caso, concesión de servicios). También genera algunas dudas la frase “se podrán establecer condiciones especiales de ejecución que primen los alimentos frescos o de temporada, y con un ciclo corto de distribución” precisamente porque cuando se configura una consideración ambiental bajo la veste de la condición especial de ejecución no se trata de “primar” una cosa (alimento fresco) frente a otra que no tiene dicho carácter, sino que a exigir de forma perentoria el cumplimiento de una obligación en ejecución contractual. Dicho de otro modo, no se deja al albur del contratista suministrar o prestar el servicio incluyendo o no estos productos. Sin perjuicio de lo anterior, cabría preguntarse si la conjunción “y” que precede a la frase “con un ciclo…”, manifiesta la real voluntad del legislador en cuyo caso, claro está, se deberían exigir ambos requisitos conjuntamente. O si más bien, se trata de un desliz en la redacción como parece ser el caso. Pero más allá de ello la incorporación de un criterio jurídico como “ciclo corto de distribución” sin que se precise (por ejemplo, por remisión a una norma técnica) qué se entiende por tal introduce un innecesario margen de incertidumbre en su configuración y control.
También cabe reflexionar sobre el encaje de esta disposición con la que parece ser la filosofía general del nuevo texto legal. Y digo esto porque frente a la obligatoriedad que reclama el art. 31 LCCTE para prescripciones técnicas y criterios de adjudicación aquí se opta, en cambio, por su carácter inequívocamente voluntario “se podrán establecer condiciones…”. Además, esta decisión puede causar cierta sorpresa si se considera la línea de base de la que partimos: LCSP hace obligatoria al menos una condición de ejecución (social, ambiental o innovación) 4. Quizás lo lógico hubiese sido partir de este esquema previo y aprovechar esta regulación para reforzarlo. Por ello, la referencia a los alimentos frescos o de temporada queda un poco, si se me permite la expresión, en agua de borrajas porque tal y como está redactado el precepto se asemeja más a una norma con un contenido indicativo.
En otras palabras, sigue dependiendo de la decisión de cada órgano de contratación decidir si se incorporan o no estas previsiones las cuales, por otro lado, ya se encontraban recogidas en guías y planes anteriores 5. Por ello el potencial transformador de esta norma se antoja más bien limitado, aunque sin desmerecer la importancia de su plasmación en un texto con rango legal. Por estas razones, en mi parecer, la aplicación generalizada y homogénea de previsiones para la alimentación hay que fiarla a la elaboración, aprobación y puesta en marcha del Catálogo previsto en el art. 31 LCCTE, donde aparecen mencionados de forma explícita los criterios “relacionados con una alimentación sostenible y saludable”.
4.- Ejecución contractual: ¿cuáles son las medidas pertinentes?
El art. 31 PLCCTE se remite a lo dispuesto en el art. 201 LCSP en los siguientes términos:
“En todo caso, de conformidad con lo establecido en el art. 201 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental”.
Nos encontramos otra vez con una norma que funciona como un recordatorio didáctico de un contenido ya previsto por el ordenamiento jurídico. En efecto, el art. 31 LCCTE se limita a reproducir prácticamente en términos literales la norma de la Ley de contratos a la que se remite. Por ello, como suele decirse con tono lacónico, estamos ante una oportunidad perdida para haber fijado dichas “medidas pertinentes” siquiera a modo de dibujo genérico. Aunque, en realidad, como he argumentado en otro lugar, ha sido la propia LCSP la que no ha detallado dichas medidas al momento de transponer la Directiva 2014/24 y ahora, a mi juicio, la LCCTE tampoco lo hace (para su propio ámbito de medidas), limitándose como se ha dicho a una remisión texto a texto 6.
5.- Un apunte crítico al limitado ámbito de aplicación de la LCCTE
La LCCTE condensa en su art. 31 la regulación principal sobre contratación pública. Resulta llamativo que su formulación sea amplísima (“en toda contratación pública”) en circunstancias que dicha norma se aplica únicamente a la Administración General del Estado y al conjunto de organismos y entidades del sector público estatal 7. Por lo demás, la identificación de los títulos competenciales que adelanta el Preámbulo de la LCCTE y que luego especifica su Disposición final decimotercera dista de ser clara. Es así porque por un lado se afirma que: “esta ley se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado previstas en los artículos…149.1. 18ª, en relación con la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, en relación con el art. 31”. Una declaración que resulta cuando menos llamativa porque ello significaría que las previsiones del artículo 31 (nótese al que se remite explícitamente la DF 13ª) serían aplicables a todo el sector público y no sólo a la Administración General como se deduce de forma indubitada de su tenor literal. Pero la sorpresa aumenta cuando se lee el párrafo siguiente de la DF 13ª según la cual: “se exceptúan de lo anterior, por carecer de carácter básico y ser de aplicación exclusiva de la Administración General del Estado, algunas materias que se regulan en esta Ley, como son…la contratación pública”.
Tampoco se entiende que la DF 13ª se remita exclusivamente al citado art. 31 olvidando que en otras partes de su texto se han introducido también sendas regulaciones de contratación pública v.gr. la contenida en el art. 22 (alimentación).
Pero más allá de lo anterior, lo cierto es que no se alcanza a entender este ejercicio de self restraint por parte del legislador estatal. Una contención que se produce precisamente en un ámbito que reclama de un tratamiento conjunto y de medidas urgentes y aplicables a la contratación de todo el sector público. Porque si el legislador valora la utilidad de incluir determinadas prescripciones técnicas contra el cambio climático y así lo exige de forma obligatoria, resulta ayuno de razón que ello tenga lugar para los contratos de unas Administraciones y no para todas. En efecto, en esta materia cobra todo su sentido ese común denominador que permita un impulso conjunto e imparable contra el cambio climático.
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1 Aparecerá publicado en la edición 2021 del Observatorio de Contratación (en prensa).
2 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Compra pública verde, una herramienta estratégica para la lucha contra el cambio climático. Análisis sectorial: eficiencia energética en edificios y alimentación” Ref: CCG20/CCSJ-015 UAH
3 Aparecerá publicado en la edición 2021 del Observatorio de Contratación (en prensa).
4 Sin olvidar condición relativa al sometimiento a la normativa nacional y europea en materia de protección de datos ex art. 202.1 párrafo final LCSP.
5 Véase la versión 2019 de los criterios ambientales europeos y el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado (2018-2025).
6 Vid. LAZO VITORIA, X.: “La perspectiva ambiental de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, especial referencia al coste del ciclo de vida”, en: Compra Pública Verde, cit. pp.132 y 133.
7 Ello es así porque el legislador tras realizar la citada declaración general precisa que “Para ello, la contratación de la Administración General del Estado y el conjunto de organismos y entidades del sector público estatal…”. El texto del Anteproyecto de Ley era más coherente con el ámbito subjetivo de la citada norma ya que se refería a la obligación de incorporar de modo trasversal y preceptivo cláusulas ambientales, pero respecto de la contratación realizada por la Administración General del Estado.