En América Latina, el estudio de las contrataciones públicas ha quedado dominado por dos ideas centrales. La primera, es el concepto de contrato administrativo, de acuerdo con el cual, en los contratos celebrados por el Estado cuya causa u objeto sea el servicio público, aplica un régimen exorbitante, caracterizado por amplias prerrogativas de la Administración 1. El segundo paradigma es el estudio de la licitación pública como un procedimiento administrativo que limita la libertad de contratación de la Administración, y cuyo objeto es la contratación de obras, bienes y servicios 2.
A consecuencia de esta visión, la temática de las compras públicas solía enfocarse solo en el procedimiento licitatorio, como un instrumento para satisfacer necesidades del Estado. Pero esta visión ha venido cambiando en América Latina.
Tal y como el Banco Interamericano de Desarrollo ha recordado, las compras públicas constituyen un componente importante del gasto público y del producto interno bruto, con lo cual, la calidad de las políticas de contratación incide en las políticas públicas para promover el desarrollo 3. Como resultado, de la visión del procedimiento administrativo licitatorio se ha pasado a la visión de las políticas de compras públicas. El objetivo final es lograr que estas políticas aumenten el valor público, todo lo cual aconseja abordar las licitaciones desde una aproximación más general, desde el ciclo de contrataciones públicas 4.
En el Derecho Interamericano, esta visión ha sido incorporada a través de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales, la cual publicó, en 2021, una Declaración en la cual insiste en la necesidad de apalancar la calidad de las compras públicas como condición necesaria para apalancar el desarrollo integral, en el ámbito del artículo 30 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos 5.
Algunos países han avanzado en esta nueva perspectiva. Así, resalta el caso de Paraguay, con la Ley nº 7.021 de 2022, de suministro y contrataciones públicas. Como su nombre lo indica, la Ley va más allá del procedimiento licitatorio, pues se orienta a promover un sistema racional que apalanque la capacidad del Estado de servir a las personas. Su artículo 6 recoge la idea del ciclo de contratación, al regular la cadena integrada de suministro. Esta cadena se orienta a reforzar la calidad de las políticas públicas, tomando en cuenta una visión holística que integre la planificación de necesidades; la programación presupuestaria; la gestión de las contrataciones; la administración de bienes, servicios, consultorías y obras públicas, y la evaluación de las metas programadas y efectivamente cumplidas a través del presupuesto por resultados, o sea, la gestión del gasto público orientado a maximizar el beneficio al bien común. Como se observa, esta visión realza la conexión entre la compra y la gestión inteligente del gasto 6.
Un concepto que ha sido aplicado en la región, en relación con la gestión del gasto, es el valor por dinero. En República Dominicana, la Dirección General de Contrataciones Públicas publicó, en 2023, las “Pautas sobre el criterio valor por dinero en la contratación pública”. Como se destaca en este documento, la tendencia de centrar la atención en las ofertas económicamente más bajas no toma en cuenta el triple impacto de las contrataciones, o sea, el impacto económico, social y ambiental. Tal y como resume la Dirección, la “nueva perspectiva de la contratación pública se concentra en adoptar mejores decisiones de compras, mediante el desarrollo de procedimientos más informados y orientados estratégicamente, a partir del análisis de la experiencia producida en las etapas contractual y postcontractual, y su relación con el diseño de los requerimientos de los próximos procedimientos de selección de contratistas”.
Todas estas tendencias están presentes en el proyecto de Ley de Contrataciones Públicas presentado en julio de 2023 en el Perú 8. El artículo 2 del proyecto refleja este cambio de perspectiva. De esa manera, la Ley no se limita a regular el procedimiento de selección de contratistas, sino a “maximizar el uso de recursos públicos en las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte del Estado, en términos de eficacia, eficiencia y economía, de tal manera que permitan el cumplimiento oportuno de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos”.
Este cambio va más allá de uso de expresiones nuevas. En realidad, se trata de un cambio de paradigma sobre cuál es el rol del Derecho Administrativo en la promoción del desarrollo. De manera tradicional, ha prevalecido en la región una visión centrada en el Estado, en el cual el rol de la Administración Pública se concentra en el ejercicio de privilegios y prerrogativas 9. Frente a ello, es necesario pasar al paradigma de la complementariedad entre el sector público y privado, en el cual la Administración asume el rol de promotor y habilitador del desarrollo 10 , desde la centralidad de la persona y los estándares de la buena administración 11.
En este nuevo paradigma, las contrataciones públicas no pueden limitarse solo al procedimiento de licitación, entendido como un medio para satisfacer las necesidades del Estado. Es necesario considerar a las compras públicas como parte de las políticas para la promoción del desarrollo integral, todo lo cual requiere partir de una valoración integral del ciclo de contrataciones, enfocado en la calidad del gasto, tomando en cuenta la sostenibilidad ambiental, social y económica, de acuerdo con el artículo 3.1, literal i, del proyecto de Ley del Perú.
La calidad de las políticas de contrataciones requiere también un adecuado diseño institucional del contrato público. En esta materia, la figura del contrato administrativo -como lo pone en evidencia el caso de Venezuela- puede elevar los riesgos de la contratación con ocasión a la ambigüedad de las cláusulas exorbitantes, generando ineficiencias que atentan en contra del valor público 12.
Tal y como la pandemia colocó en evidencia, las Administraciones Públicas en la región tienden a tener una capacidad burocrática reducida, lo que se traduce en restricciones para cumplir con los ambiciosos mandatos derivados del Derecho Interamericano y Constitucional 13 . Las nuevas tendencias en contrataciones públicas crean condiciones favorables para complementar las capacidades estatales con las capacidades del sector privado 14 , y así, promover la innovación 15. Con lo cual, estas nuevas tendencias generan condiciones favorables para la promoción del desarrollo inclusivo, especialmente, en los retos que plantea la postpandemia 16.
1 Para una perspectiva comparada, vid. Benavides, José Luis, “Tendencias generales de la contratación pública en América Latina”, en La contratación pública en América Latina, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016, pp. 49 y ss.
2 Por ejemplo, vid. Sayagués L, Enrique, La Licitación Pública. Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2005, pp. 102 y ss.
3 Izquierdo, Alejandro, et al., Mejor gasto para mejores vidas. Cómo América Latina puede hacer más con menos, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 2018, pp. 55 y ss.
4 Esta visión considera que el procedimiento licitatorio es, tan solo, una etapa del ciclo a través del cual puede ejecutarse el gasto de manera eficiente, y que comienza con las actividades de planificación y culmina con las actividades de evaluación del resultado de las contrataciones. Vid.: Izquierdo, Alejandro, et al., Mejor gasto para mejores vidas. Cómo América Latina puede hacer más con menos, cit., p. 314.
5 La Asamblea General de la OEA, en Resolución N° 2894 de 15 de junio de 2016, reconoció a la RICG como un mecanismo de cooperación técnica horizontal en el ámbito de la Organización de Estados Americanos. La Red es, de esa manera, una instancia de cooperación formada por las agencias de contratación,
6 El concepto de “gasto inteligente” resalta la dimensión cuantitativa del gasto y su triple impacto. Esta visión considera que no basta con enfocase solo en la dimensión cuantitativa, que puede llevar a adoptar políticas restrictivas que coloquen en riesgo la atención de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Pero al mismo tiempo, se apuntala la importancia del equilibrio macroeconómico, para evitar políticas de expansión que coloquen en riesgo políticas futuras. Vid. Calderón, María Cristina, “Cómo mejorar la calidad del gasto público a través de las compras y contrataciones públicas inteligentes”, 22 de mayo de 2022, tomado de: https://blogs.iadb.org/gestion-fiscal/es/como-mejorar-la-calidad-del-gasto-publico-a-traves-de-las-compras-y-contrataciones-publicas-inteligentes/.
7 Puede verse la publicación en la página web de la Dirección General de Contrataciones Públicas: https://www.dgcp.gob.do/new_dgcp/documentos/guias/PAUTAS%20SOBRE%20EL%20CRITERIO%20VALOR%20POR%20DINERO.pdf
8 Véase: https://www.gob.pe/institucion/osce/noticias/789994-proyecto-de-ley-de-contrataciones-del-estado-fortalece-supervision-en-los-procesos-de-contratacion-publica
9 Véase lo que exponemos en Hernández G., José Ignacio, “Las prerrogativas de la Administración en los Contratos de las Administraciones Publicas en América Latina”, en Rodríguez-Arana, Jaime, Contrataciones públicas en el marco de los derechos sociales fundamentales, INAP, Madrid, 2017, pp. 67 y ss.
10 Mazzucato, Mariana, Transformational change in Latin America and the Caribbean. A mission-oriented Approach, Economic Commission for Latin America and the Caribbean (ECLAC), Santiago, 2022, pp. 49 y ss.
11 Cfr.: Moreno Molina, José Antonio, “Contratación pública y buena”, en Dignitas. Año XV, N° 41, 2021, pp. 71 y ss., uy Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime y Herce Maza, Jose Ignacio, “La buena administración en la contratación pública mención especial a la fase de ejecución del contrato”, en Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha. Nº. Extra 1, 2019, pp. 35 y ss.
12 Para el examen del caso de Venezuela y el abuso del contrato administrativo, vid. Brewer-Carías, Allan, Sobre las nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021, pp. 164 y ss.
13 Hernández G. José Ignacio, La pandemia de la COVID-19 y el Derecho Administrativo en América Latina. Un estudio sobre la fragilidad de las Administraciones Públicas, Tirant Lo Blanch-Universidad del Rosario, Bogotá, 2022, pp. 294 y ss.
14 Mazzuca, Sebastián, Latecomer State Formation: Political Geography and Capacity Failure in Latin America, Yale University Press, New Haven, 2021, pp. 387 y ss.
15 Sinde Cantorna, Sandra, Guía práctica para la implementación de proyectos de compra pública de innovación, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, D.C., 2022, pp. 8 y ss.
16 Las compras públicas como herramienta de desarrollo en América Latina y el Caribe, Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA), 2015, pp. 9 y ss.
Colaborador
