De la lectura del título de este comentario podrían pensar que entiendo que, hasta el momento, nos hemos tomado a la ligera (por decirlo suavemente) el papel de la contratación pública ecológica; que no se ha articulado adecuadamente por una falta de convicción política e interés administrativo derivada, entre otras razones, de la preeminencia de otros valores. Eso es precisamente lo que ha ocurrido a mi juicio en los últimos 20 años, aunque haya habido progresos no desdeñables, pero sin duda insuficientes ante la urgencia de los relevantes riesgos climáticos y ambientales que ya afectan a nuestra sociedad.
Sí, se ha generado en las últimas décadas un “relato” creciente, reiterado hasta la saciedad por parte de los actores de la contratación pública, sobre la necesidad de dotar de carácter estratégico a la contratación pública. Me refiero a que este “relato”, como objetivo aspiracional, ha convido de forma paralela con una realidad jurídica y fáctica de la contratación pública que no se ha acercado suficientemente al horizonte que marca este concepto. De hecho, el término “compra pública estratégica” (y sus diferentes versiones, verde, social, etc.) corre el que riesgo de desgastarse (sino se ha producido ya) como concepto creíble entre los actores de la contratación, y convertirse en un concepto vacuo, “ritual”, que utilizan los actores como un mantra, políticamente correcto, para legitimar su discurso en los foros políticos o de intercambio de conocimiento sobre la compra pública, pero que no está presente con la convicción suficiente en la política de contratación pública y, sobre todo, en la realidad de la gestión contractual, que sigue más anclada en una “compra pública de supervivencia”, centrada en sobrevivir a la carestía de medios y conocimiento y a las urgencias, en el continuismo del precio más bajo y en la seguridad de las inercias de cada administración.
Por si en algún momento surge una voluntad política efectiva y los objetivos ambientales llegan a tener el músculo suficiente en el seno de las administraciones públicas, con este breve comentario pretendo hacer una propuesta aproximativa, básica, de articulación jurídica y técnica de una compra pública verde “en serio”. Para ello he tenido en cuenta la evolución actual del régimen de la contratación pública estratégica en la UE y la gestión de los fondos de Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, que están produciendo cambios culturales y de procesos en la gestión de las inversiones públicas.
El principio de no causar perjuicio significativo a objetivos ambientales (conocido como principio DNSH) es compra pública verde obligatoria en el marco de la gestión de las inversiones del PRTR. Representa un cambio de cultura administrativa en la planificación y definición de inversiones públicas, para garantizar la coherencia de la actividad de compra con las políticas económicos de transición ecológica, que va más allá de la gestión de los fondos de Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. El principio DNSH marca el camino para una compra pública sostenible “en serio” y cómo articularla a nivel jurídico, orgánico y técnico. No es suficiente con una mera obligación general como la que prevé la LCSP, que los actores no perciben como relevante o materialmente obligatoria, o que simplemente no colma las necesidades de conocimiento derivada de la dimensión técnica de la compra verde (que no se da en la compra social).
El significado, la articulación jurídica y las dificultades que está planteando la aplicación del principio DNSH en el marco de la gestión de fondos PRTR nos otorga pautas claras sobre qué es preciso a nivel jurídico y técnico para la definición pro futuro de una compra pública verde efectiva. Veamos, en este sentido, cuáles son los elementos principales para dicha articulación:
1.- ARTICULACIÓN TÉCNICA: Es indispensable definir técnicamente, de forma precisa y concreta, qué es compra pública sostenible para una amplia tipología de prestaciones prioritarias. Ello permitiría además hacer un seguimiento efectivo del nivel de implantación de la “compra pública sostenible” (si no sabemos qué es, difícilmente podremos medir sus avances) y evitar el “greenwashing” en el sector público. La definición técnica y jurídica del concepto de “inversión sostenible” sí se ha desarrollado para los mercados financieros, de la mano del Reglamento de “Taxonomía”. Veremos si dicha normativa (y sus reglamentos delegados, como el Reglamento Taxonomía-Clima) acaba siendo una referencia general también para la definición de inversiones sostenibles en la contratación pública -la Comisión ha planteado la posibilidad de analizar esta opción-; como ya lo es para la definición de prestaciones que cumplan DNSH en el marco de la gestión contractual de los fondos PRTR.
En este sentido, la LCSP (no la legislación sectorial ambiental) debería articular y activar un proceso administrativo sistemático de definición a nivel estatal de criterios técnicos de referencia de compra pública verde para prestaciones prioritarias (complejas y/o de elevado impacto), que complete, adapte a nuestra realidad y desarrolle los criterios comunes comunitarios. Podría seguirse aquí la experiencia y metodología del IHOBE en el País Vasco. Sin la articulación jurídica y técnica de este proceso no podemos esperar avances en el impulso de una compra pública verde efectiva y no meramente formal. No se producirán porqué los actores técnicos, sin conocimiento y seguridad jurídica suficiente, no van a asumir riesgos jurídicos o técnicos elevados en un contexto de incertidumbre técnica y de urgencia por la necesidad de dar respuesta rápida a las necesidades de los ciudadanos.
Estos “documentos técnicos de referencia” deberían suministrar a las unidades gestoras criterios técnicos jurídicamente seguros y de elevada calidad técnica. Si el proceso es idóneo, esto permitirá reducir los riesgos jurídicos de la discrecionalidad técnica; simplificar e, incluso, automatizar en lo posible la integración técnico-ambiental en los procesos de preparación contractual; asegurar los resultados ambientales y la proporcionalidad y viabilidad económica de los criterios técnicos; mejorar la calidad de las prestaciones; y desarrollar medios de verificación objetivos y sencillos de aplicar para garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales en la ejecución contractual. Entiendo que este planteamiento colmaría los deseos de los actores de la contratación, tanto los que se resisten como los que pretenden impulsar el uso de la contratación pública verde.
Este proceso de articulación técnica generaría además un estándar técnico a nivel estatal de la compra pública verde, que debería desarrollarse con la participación de los operadores económicos del mercado y, no solo evitando barreras, sino también buscando su impacto positivo para las PYME (hay mercados locales en los que estas tienen una mayor capacidad innovadora en el desarrollo y suministro de prestaciones ambientales). Esto otorgaría previsibilidad y seguridad a las empresas sobre las demandas ambientales del sector público, incentivando la innovación ambiental, facilitaría la concurrencia y reduciría los riesgos de licitaciones desiertas o ejecuciones conflictivas, derivadas de definiciones técnicas no viables o desproporcionadas.
2.- ARTICULACIÓN JURÍDICA: Pero no es suficiente la adecuada articulación técnica, como queda en evidencia en las directivas comunitarias que no otorgan papel alguno a los criterios comunes voluntarios de compra verde de la Comisión Europea. La LCSP debería establecer que estos “documentos técnicos de referencia” son de obligada “toma consideración” en los procesos de preparación contractual, lo cual debería motivarse y acreditarse en la memoria justificativa del expediente administrativo. Así, en este marco flexible, la determinación de cláusulas ambientales se basaría en estos documentos técnicos de referencia, pero podría tomar en cuenta las características específicas de la prestación a contratar, las condiciones locales del mercado, la capacidad local de las PYME, etc. Así, la articulación y aplicación adecuada de este enfoque obligatorio “flexible” (i) dotaría de calidad técnica a los procesos, que responderían al estado del arte, (ii) permitiría adoptar decisiones proporcionadas, teniendo en cuenta las variables técnicas, económicas u organizativas de cada contrato (en atención a la concreta realidad local de la prestación a contratar y de su mercado), e (iii) introduciría un elevado (y necesario) dinamismo, en la medida en que esos documentos podrían ser actualizados periódicamente en atención al avance de la técnica y los mercados. El modelo que planteo no es especialmente innovador. Es lo que hacen las administraciones ambientales (acostumbradas a gestionar la complejidad técnico-ambiental) en el marco de los procedimientos de otorgamiento de autorizaciones ambientales de las actividades industriales, ya que acuden a documentos técnicos de referencia (los denominados documentos BREF, que son los documentos técnicos de referencia para las mejores técnicas disponibles, que se desarrollan para cada categoría de actividad industrial) para definir las condiciones técnicas que debe cumplir la actividad.
Este enfoque obligatorio “flexible”, como estrategia general, podría completarse, puntualmente y si se estima “necesario”, con un enfoque obligatorio “clásico”, mediante el desarrollo de normas jurídicas que establezcan criterios técnicos mínimos de obligada aplicación en los procesos de preparación contractual, como ya se ha hecho, aunque de forma muy puntual desde 2009, con relación a prestaciones concretas. Creo que este enfoque obligatorio “clásico”, si es el caso, debería desarrollarse fundamentalmente a nivel comunitario para aquellos mercados ambientales maduros, con elevado potencial de uso eficiente económico y ambiental de los recursos (eficiencia y ahorro energético, reducción de residuos), que requieran un “empujón” jurídico para responder a objetivos políticos prioritarios y acelerar procesos de cambio indispensables para el medio ambiente, la seguridad y/o estabilidad económica europea.
El medio ambiente ya no es una política sectorial y ajena a la política de mercado interior y a la normativa de contratación, como podríamos afirmar a los principios de los 2000, en los que solo cabía hablar de objetivo secundario y externo a la compra pública. Podemos compartirlo o no pero el legislador ha entendido oportuno, en ejecución de las exigencias ineludibles del principio de integración ambiental (art. 11, TFUE), configurarlo como un objetivo interno, propio y primario de la actividad contractual, particularmente desde las Directivas de 2014. Además, los objetivos ambientales se han convertido en los últimos tres años en el elemento central, transversal y vertebrador de la estrategia de desarrollo socioeconómico de la UE (como muestra su propia denominación, “Pacto Verde”, 2019), y del Plan de recuperación post-covid de la UE, donde el 100% de las inversiones deben ser sostenibles y casi el 40% de la dotación presupuestaria debe dedicarse a proyectos climáticos. Esto ha motivado la aparición del principio DNSH que se está extendiendo por el derecho comunitario de la gestión de fondos, transformando de forma disruptiva la forma de adoptar las decisiones públicas de inversión. El “Pacto Verde” ha decidido activar un enfoque obligatorio de la compra verde, cambiando el paso de 20 años de infructuosa estrategia voluntaria. La crisis de la COVID y la guerra de Ucrania han revelado que los objetivos climáticos (que reduzcan la dependencia energética) y de economía circular (que protejan a la economía europea frente a la dependencia de materias primas externas, la escasez de recursos y la volatibilidad de los precios de aquellas) son un elemento para la protección de la economía y de la seguridad europea.
En este marco, creo que se dan las condiciones sociales, jurídicas y políticas para que la futura reforma de las Directivas y de Ley de contratos del sector público, tomando como modelo el principio DNSH, introduzcan, de forma expresa, el principio de sostenibilidad ambiental o de no perjuicio significativo a objetivos ambientales, cuya articulación jurídica y técnica ya hemos definido en este comentario, aunque podría completarse con algún mecanismo de apoyo técnico y cooperación entre los órganos de contratación y las autoridades ambientales. Recordemos que el TJUE ha dicho, en referencia al artículo 18.2 de la Directiva 2014/24 (“principios de la contratación pública”), que “al establecer en el apartado 2 de dicho artículo que los operadores económicos deben cumplir, en la ejecución del contrato, las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, el legislador de la Unión quiso erigir este requisito en principio, al igual que los demás principios contemplados en el apartado 1 del citado artículo, a saber, los principios de igualdad de trato, de no discriminación, de transparencia y de proporcionalidad, así como de prohibición de excluir la contratación del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de restringir artificialmente la competencia” (Sentencia de 30 de enero de 2020, ap. 38).
Con todo, la significación del principio de sostenibilidad ambiental debería extenderse más allá del mero cumplimiento normativo, de acuerdo con el modelo de referencia que nos ofrece el principio DNSH en el marco del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. Además, la articulación jurídica y técnica de dicho principio debería ofrecer un marco flexible, como el que hemos propuesto, que permita el pleno cumplimiento del principio de proporcionalidad y eliminar o reducir los riesgos de restricciones injustificadas a la competencia.
