Bienvenida, integridad

Hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”) el principio de integridad no aparecía recogido expresamente como un principio orientador del derecho administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. La integridad era considerada más bien una exigencia genérica, principalmente entendida en la esfera individual, un concepto propio del campo de la moral o, en el mejor de los casos, una amalgama de otros principios que guiaban la actuación de la administración pública y de sus distintas instituciones a través de lo que conocemos como “Ética Pública” ¹.

El contenido del que se ha dotado a ese principio aparece desarrollado a lo largo de la LCSP esencialmente en contraposición al concepto de corrupción, entendiéndose por íntegras aquellas conductas que no son corruptas o que tratan de minimizar el riesgo de corrupción en las compras públicas. Se puede decir, efectivamente, que se ha producido un antes y un después en la regulación de ciertos asuntos como los conflictos de interés del personal público, la publicidad de los contratos, la motivación de los actos de trámite que integran el procedimiento, la creación de organismos de gobernanza y vigilancia, o la eliminación de prácticas colusorias.

Sin embargo, la integridad se ha materializado en cuestiones que afectan a las actuaciones del sector público pero apenas ha sido desarrollado para las empresas que participa de las licitaciones. Por un lado, el procedimiento establecido para excluir a los licitadores que hayan podido incurrir en situaciones que pongan en entredicho su integridad profesional es de muy difícil aplicación, como está demostrando la práctica de estos más de dos años de vigencia de la ley. Por otro, el legislador ha preferido obviar un elemento fundamental en lo que a la integridad de las empresas se refiere: el respeto a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en el desarrollo de sus actividades empresariales.

Derechos Humanos para las empresas…. No gracias

Como hemos afirmado, la LCSP no castiga, de manera expresa, la que debería ser la circunstancia que más pone en entredicho la integridad de cualquier empresa: la participación, de manera directa o indirecta, en la comisión de graves vulneraciones de derechos humanos o del Derecho Internacional Humanitario. En la práctica, como ya se ha argumentado en otras ocasiones ², ocurre que empresas que han colaborado en la comisión de dichas vulneraciones, pueden contratar libremente con el sector público estatal, autonómico o local y lucrarse con ello puesto que esos comportamientos tan deplorables no se encuentran sancionados por la normativa de contratos. Es más, estas empresas incluso pueden suministrar bienes a las administraciones públicas que han sido producidos también como consecuencia de graves vulneraciones de derechos humanos y por los cuales las administraciones abonan el precio estipulado sin verificar siquiera en qué condiciones se han manufacturado dichos productos.

La LCSP pudo haber subsanado esta deficiencia pero los legisladores optaron por mirar para otro lado. Oportunidades y fundamentos jurídicos no les faltaron. Por un lado, Naciones Unidas, a través de la aprobación de sus Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (los conocidos como “Principios de Ruggie”) ³, venía demandando desde el año 2011 a todos los Estados medidas para garantizar que las empresas con las que contraten cumplan con sus obligaciones en materia de derechos humanos.

En esa línea, cuatro meses antes de la aprobación de la LCSP por las Cortes Generales, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación adoptó el “Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos” ⁴, para transponer a nuestro ordenamiento dichos Principios Rectores. Precisamente, la medida que el Ministerio de Asuntos Exteriores proponía para cumplir con el Principio Rector 6 (“Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleve a cabo transacciones comerciales”) era examinar la normativa de contratación pública para introducir “(…) el respeto estricto de los derechos humanos por parte de las empresas en las transacciones comerciales que lleve a cabo con las empresas (...)”. Sin embargo, el proyecto de LCSP remitido al Congreso no recogió tal promesa. Durante el procedimiento de tramitación parlamentaria se presentaron una serie de enmiendas al texto inicial, que tenían como objetivo la materialización de los Principios de Ruggie en disposiciones concretas ⁵ pero igualmente cayeron en saco roto.

El resultado en la normativa de contratos públicos actual es el que ya conocemos: no existe ninguna mención al (in)cumplimiento de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario por parte de las empresas que contratan con la administración.

Y es que no son pocas las multinacionales que actualmente contratan con nuestro sector público y que también desarrollan sus negocios en terceros países desde los que obtienen finos beneficios, en ocasiones, a costa de los derechos humanos de la población local. El caso más paradigmático de multinacionales que participan en vulneraciones de derechos humanos lo ha puesto de relieve recientemente la ONU, publicando una lista de empresas que participan, directa o indirectamente, en la comisión de crímenes de guerra contra la población palestina como consecuencia de sus actividades comerciales en los asentamientos ilegales en territorio ocupado palestino y como consecuencia de su complicidad con el gobierno de Israel para facilitar o apoyar en el crimen de apartheid ⁶. La compañía francesa Alstom, que fabrica ferrocarriles y barcos entre otras actividades comerciales; o las empresas turísticas Booking o Edreams son algunos ejemplos de las que aparecen en dicha lista y que, al mismo tiempo, se adjudican contratos millonarios licitados por nuestras administraciones públicas.

Procedimiento de papel (mojado)

La otra gran falla en la normativa de contratos que permite afirmar que no se ha tenido en cuenta el principio de integridad en el sector privado es que no existe un procedimiento efectivo que permita sancionar a las empresas que hayan llevado a cabo conductas reprobables o contrarias a la ética pública.

Como bien explica el profesor Aymerich Cano ⁷, “el ordenamiento español cuenta con una sistema de prohibiciones para contratar tan draconiano sobre el papel como inefectivo en la práctica”. Los artículos 72 y 73 regulan dicho procedimiento y el primero de ellos establece que las circunstancias del artículo 71.1.a) y b) (las que, digamos, se pueden calificar desde un punto de vista de la ética pública como las más contrarias a la integridad) deben venir recogidas en una sentencia o en una resolución administrativa. Pero ¿y si la sentencia o la resolución condenatoria no recogen la prohibición de contratar y se limita a condenar a la empresa por su delito o falta administrativa? El procedimiento incluye la posibilidad de que la sentencia o resolución no establezcan la duración y el alcance de la prohibición, pero no el hecho de que ni siquiera se contemple la prohibición misma. ¿Y qué ocurre si el tribunal o el órgano administrativo recogen la prohibición, pero no la comunican al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas?

Igualmente, ¿qué ocurre si la sentencia o la resolución condenatoria se producen fuera de España? No es un supuesto extraño que una empresa española o alemana haya sido condenada o sancionada en otro país de la Unión Europea, o incluso fuera de ella, por los delitos o infracciones recogidos en el artículo 71.1.a) y b), y que más tarde participe en concursos licitados por nuestro sector público. ¿Cómo se supone que debería tener conocimiento cada órgano de contratación de dichas circunstancias si las administraciones extranjeras no tienen la obligación de remitir sus sanciones a las autoridades españolas? Por tanto, ¿se puede entender que solo tendrían prohibido contratar en España las empresas que hayan sido sancionadas aquí?

Pero es que ni en el mejor de los casos (un organismo administrativo español, que impone una sanción recogida en el artículo 71.1 y que la acompaña de una prohibición de contratar) se está aplicando el procedimiento del artículo 72 que materializa la prohibición de contratar. Hasta el momento, solo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto sanciones administrativas por reparto de concursos públicos acompañadas de una prohibición de contratar a las empresas involucradas en los correspondientes cárteles. En todos los casos, cuatro hasta el momento desde el 2018, la CNMC ha preferido no pronunciarse sobre la duración y el alcance de la prohibición de contratar, remitiendo a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado la cuestión de conformidad con lo previsto en el artículo 72.3 LCSP. Este organismo, a día de hoy, no se ha pronunciado respecto de ninguno de las cuatro organizaciones criminales desmanteladas por la CNMC ni les ha impuesto ninguna prohibición de contratar. Curiosamente, la empresa francesa Alstom, que aparecía en la lista publicada por Naciones Unidas mencionada arriba, está involucrada también en uno de esos cárteles que se repartía concursos públicos de infraestructura ferroviaria de ADIF ⁸ . En ese mismo cartel se encuentra la empresa española Cobra, del Grupo ACS, que recientemente ha sido sancionada por la justicia guatemalteca por vulneración de los derechos de los pueblos indígenas como consecuencia de la construcción de una planta hidroeléctrica ⁹. Todas ellas siguen participando del sistema de compras públicas y lucrándose con las adjudicaciones a día de hoy ^10 11.

La luz al final del túnel

A pesar de que la LCSP no ha recogido expresamente ¹² como prohibición de contratar las graves vulneraciones de derechos humanos y de que el procedimiento establecido para sancionar a las empresas poco íntegras por otras conductas no funciona, nuestro ordenamiento jurídico ofrece algunas alternativas factibles para realmente hacer de nuestro sistema de contratación pública un procedimiento del que solo se beneficien empresas que mantengan impoluta su integridad. Depende de los distintos entes del sector público tomar la iniciativa y llevarlas a cabo.

Por un lado, como propone Martín-Ortega ¹³, en aquellos que consistan en el suministro de productos electrónicos, es posible establecer en los pliegos condiciones de ejecución que deban ser aplicadas a la cadena de suministro. En su estudio, Martín-Ortega y su equipo plantean un sistema de rendición de cuentas por parte del contratista, que durante la ejecución del contrato debe proporcionar la información y la trazabilidad necesaria para poder determinar con precisión que en todo el ciclo de vida del producto se han respetado los derechos humanos de las personas involucradas en la fabricación y distribución del mismo, así como de las materias primas que lo integran. Aunque es una propuesta elaborada en base a la Directiva, es perfectamente extrapolable a nuestro sistema de compras y a nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 202 de la LCSP, que recoge las condiciones especiales de ejecución, las dota de carácter preceptivo e incluye a modo de ejemplo algunas de tipo ético (así reza en el propio título del artículo) dirigidas a garantizar una mayor transparencia o trazabilidad en la cadena comercial.

Otra opción que sí garantizaría la integridad absoluta de las empresas que licitan, más allá de cada contrato en particular, es la planteada en la “Guía para la protección y la promoción de los Derechos Humanos en la contratación pública” y que ya ponen en marcha por algunos Entes Locales como el Ayuntamiento de Barcelona. Consiste en solicitar en todos los concursos una declaración jurada a los licitadores en la cual aseguren no haber cometido, directa o indirectamente ni a través de ninguna filial, ninguna grave vulneración de derechos humanos, y en la que se comprometen a respetarlos durante la ejecución del contrato, obligándoles a aplicar la diligencia debida también respecto de sus subcontratas. Bastaría por tanto que la declaración jurada viniese acompaña, en los correspondientes pliegos, de una mención a la necesaria integridad de las entidades licitadoras y a su vinculación con la obligación de cumplir con el derecho internacional de los derechos humanos como requisito previo para poder contratar. Este formato no solo tiene un efecto disuasorio, sino que permite bloquear la adjudicación de contratos a aquellas empresas que se demuestre fehacientemente que han falseado su declaración.

Aun así, serían deseables algunas modificaciones en la LCSP que introdujesen estas obligaciones, como ya se hace respecto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad o de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. Ofrecería mayor seguridad jurídica sobre todo a los poderes adjudicadores a la hora de poder garantizar el principio de integridad en sus procesos de compras. Una prohibición de contratar expresa y fácil de contrastar, y una causa de resolución del contrato en el caso de constatarse graves vulneraciones de los derechos humanos serían las opciones más acertadas y coherentes con la aplicación del principio de integridad. También sería oportuno establecer la obligación de adoptar un plan de vigilancia en materia de derechos humanos para las empresas de más de una determinada cifra de volumen de negocio y que además deseen contratar con el sector público, de forma similar a la Ley francesa 2017-399 relativa al deber de vigilancia ¹⁴.

*Puede consultar el texto completo en el documento adjunto

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¹ Se trata de una cuestión bien desarrollada en la monografía “Calidad, Transparencia y Ética Pública”, dirigida por Jaime Pintos y Publicada por el INAP en su colección “Monografías”, 2017. Disponible online: https://www.libreriavirtuali.com/inicio/Calidad-transparencia-y-%C3%A9tica-p%C3%BAblica-p98052643

² Observatorio de Contratación Pública. “Las graves vulneraciones de derechos humanos como prohibición de contratar”. 2017. Fernando Acuña http://www.obcp.es/opiniones/las-graves-vulneraciones-de-derechos-humanos-como-prohibicion-de-contratar

³  https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf

⁴ Resolución de 1 de septiembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores, por la que publica el Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos. BOE n.º 222, de 14 de septiembre de 2017. Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. 2017 http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/SalaDePrensa/Multimedia/Publicaciones/Documents/2019_PLAN%20ACCION%20EMPRESAS%20Y%20DDHH.pdf

⁵  http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu12&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-12-A-2-2.CODI.%29#(P%C3%A1gina1).

⁶ Informe HRC/43/71 “Base de datos de todas las empresas que participan en las actividades detalladas en el párrafo 96 del informe de la misión internacional independiente de investigación de las repercusiones de los asentamientos israelíes en los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales del pueblo palestino en todo el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental”, 2020. Naciones Unidas, Asamblea General https://undocs.org/es/A/HRC/43/71.

⁷ Observatorio de Contratación Pública. “Acerca de la (in)eficacia de las prohibiciones para contratar. Crítica de la resolución del TACRC 653/2017, de 14 de julio”. 2018, Aymerich Cano, Carlos http://www.obcp.es/opiniones/acerca-de-la-ineficacia-de-las-prohibiciones-para-contratar-critica-de-la-resolucion-del#seis.

⁸ Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Nota de prensa: “La CNMC sanciona a 15 empresas por formar varios cárteles para el reparto de concursos públicos de infraestructura ferroviaria de ADIF”, 2019 https://www.cnmc.es/node/374157

⁹ Tercera información. “La justicia de Guatemala reconoce la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas en la hidroeléctrica construida por el grupo Cobra-ACS” 2019. https://www.tercerainformacion.es/articulo/internacional/2019/07/10/la-justicia-de-guatemala-reconoce-la-vulneracion-de-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas-en-la-hidroelectrica-construida-por-el-grupo-cobra-acs

¹⁰ Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Nota de prensa. “La CNMC desmantela el cártel que se repartía los contratos de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET)”. 2020 https://www.cnmc.es/node/379438

¹¹ Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Nota de prensa: “La CNMC desmantela un cártel organizado por 19 empresas de montaje y mantenimiento industrial” 2019. https://www.cnmc.es/prensa/multa-empresas-montaje-mantenimiento-industrial-cnmc-20191009

¹² Se ha remarcado el adverbio “expresamente” porque el artículo 71.1b) recoge como prohibición de contratar “haber sido sancionado con carácter firme por una infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho la integridad” de las entidades licitadoras. Las vulneraciones de derechos humanos podrían encajarse en ese supuesto, como se explicó aquí: “La prohibición de contratar con empresas que vulneren los derechos humanos en la nueva Ley de Contratos del Sector público”. Revista de Estudios Locales CUNAL (n.º 208) ISSN es 1578-9241. Pag 46 y 47

¹³ "Promoting responsible electronics supply chains through public procurement’, BHRE Policy Paper, January 2015 https://aquiescencia.net/2015/02/23/empresas-derechos-humanos-y-contratacion-publica/

¹⁴ Journal Officiel de la Republique Français. JORF n°0074 de 28 marzo de 2017. Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034290626&categorieLien=id