Sin embargo, en el referido proceso ya no es suficiente la mera sustitución del papel por los medios electrónicos, sino que existe una demanda de transformación digital aprovechando el enorme potencial que ofrece la tecnología. Más aún, de no abordarse una decidida reforma del sector público –en sus procesos de gestión, sus estructuras y, sobre todo, su personal existe un riesgo cierto de que quede desfasado respecto de los parámetros en los que se desenvuelve la actividad social y económica, en particular de las empresas privadas. En última instancia, no se trata ya simplemente de modernizar sino, antes al contrario, de modificar sustancialmente los parámetros en los que se ha venido sustentando la actuación de los poderes públicos en relación con el uso de la tecnología en su propia actividad.

La Inteligencia Artificial (IA) no puede equipararse a la mera automatización de la actuación administrativa, sino que supone una mayor. Tal y como expone Lasse Rouhiainen en su conocido libro Inteligencia Artificial. 101 cosas que debes saber hoy sobre nuestro futuro, se trata de la “capacidad de las máquinas para usar algoritmos, aprender de los datos y utilizar lo aprendido en la toma de decisiones”. Partiendo de esta definición, distingue varias manifestaciones de la IA:

• Por una parte nos encontramos con el denominado aprendizaje automático (machine learning), esto es, la habilidad de los ordenadores para aprender sin estar programados para ello, aprendizaje que puede ser, a su vez,
  • supervisado: se utilizan datos que previamente han sido categorizados, tal y como podría ser el caso de los códigos CPV o los campos del formato de una factura;
  • no supervisado: en este caso es el propio algoritmo el que ha de encontrar la manera de organizar los datos, supuesto que se daría en el caso de que tenga que analizarse documentación no estructurada para extraerlos y ordenarlos, tal y como sucedería con imágenes no procesables o documentos escaneados;
  • por refuerzo, supuesto en el que los algoritmos aprenden a partir de la experiencia, esto es, analizando actuaciones y decisiones anteriores.
• Por otra parte, el aprendizaje puede ser profundo (deep learning), modalidad que estaría basada en el uso de redes neuronales y que, debido a su especial complejidad, precisa de una cantidad enorme de datos y una potente capacidad tecnológica para su eficaz funcionamiento.

Carles Ramió explica en su interesante libro Inteligencia artificial y Administración Pública que en una primera fase, la implantación de esta tecnología se refiere a la automatización de procesos, lo que requiere inexcusablemente la plena digitalización de la actividad que llevan a cabo las entidades públicas. Esa es, precisamente, la opción que ha tratado de proyectar la legislación de 2015 en materia de régimen jurídico del sector público y de procedimiento administrativo común, cuyo efectivo cumplimiento dista todavía de alcanzar un nivel satisfactorio en todos los niveles territoriales y, por lo tanto, cabría afirmar que este primera premisa sólo se cumpliría en el limitado ámbito de las previsiones legales. Así pues, quedan incluso más lejanas las siguientes fases a las que alude Ramió:

• la automatización cognitiva, que supone la aplicación real de la IA y que plantea como principales desafíos la estructuración de la información y los criterios utilizados para el diseño de los algoritmos:
• y, finalmente, la aplicación de la IA en su máxima expresión por cuanto supone la implantación del análisis predictivo y la capacidad de aprendizaje, de ahí la especial relevancia del control de los sesgos en este nivel de evolución.

Sin embargo, es necesario advertir que la IA se encuentra incrustada en el debate tecnológico y social —incluso jurídico— como una de las tecnologías llamadas a resolver importantes desafíos, sobre todo en el contexto de la transformación digital que se reclama en todos los ámbitos y de manera especial en el sector público. Existe, por tanto, el riesgo de que se convierta en una auténtica moda y, de este modo, se enfatice excesivamente su teórico potencial sin tener en cuenta unas mínimas y elementales condiciones de viabilidad.

A este respecto me parece de especial lucidez el análisis que realiza Alexader Zlotnik en el número 84 de la revista Boletic, donde se plantean cuáles debieran ser las premisas para impulsar una iniciativa basada en la IA. En concreto, al margen de otras consideraciones, insiste en la necesidad de disponer de datos suficientes y representativos, requerimiento que se encuentra directamente vinculado con la necesidad de digitalizar la actividad administrativa pues, de lo contrario, la explotación de los datos recogidos en soporte papel puede convertirse en el principal obstáculo para la implantación de esta tecnología.

Como es sabido, en 2017 se aprobó un nuevo marco legal en adaptación de la regulación europea sobre contratación pública de 2014 y otras iniciativas y programas de la UE, donde el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en general y la IA en particular están llamados a jugar un papel esencial desde los planteamientos de la innovación tecnológica. En concreto, es importante tener en cuenta la novedad que supuso la exigencia legal del uso de formatos abiertos y reutilizables en los perfiles del contratante, obligación cuyo efectivo cumplimiento constituye un primer paso —pero insuficiente— para asegurar la disponibilidad de datos en formatos que permitan su reutilización de manera automatizada. En efecto, el aprovechamiento de la IA requiere de una mayor accesibilidad de los datos en tales formatos, lo que exige la efectiva disponibilidad de los relativos a la ejecución contractual, que necesariamente habrán de incluir los relativos a las modificaciones y la ejecución presupuestaria. Por otro lado, también resulta de gran importancia la accesibilidad de las resoluciones administrativas —tribunales de recursos, juntas consultivas…—y judiciales relativas a la contratación pública conforme a tales exigencias de interoperabilidad ya que, de lo contrario, no se dispondría de información relevante que aportaría un enorme valor añadido.

Precisamente, la reforma europea en el ámbito de los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público que ha tenido lugar a través de la Directiva (UE) 2109/1024, de 20 de junio, declara como uno de sus principales objetivos adoptar las medidas que permitan hacer frente a las exigencias que plantea la IA y, en general, otras tecnologías emergentes esenciales para abordar el desafío de la transformación digital del sector público. Aun reconociendo el importante avance que ha supuesto el artículo 63 de la Ley 9/2017 (LCSP), a la hora de proceder a la transposición de la citada Directiva resultaría de gran importancia no perder de vista cuáles serían las medidas específicas que debieran adoptarse para avanzar decisivamente en la disponibilidad de datos vinculados a la contratación pública, en particular desde la perspectiva de las necesidades que suscita la IA.

Partiendo de estas premisas generales, ¿en qué ámbitos y actuaciones concretas tendría sentido apostar por el uso de la IA en la contratación pública? Para una mejor sistematización conviene distinguir en función de la fase en la que nos encontremos:

• En la preparación del contrato, esta tecnología podría ser de gran utilidad como instrumento de apoyo para la elaboración de los pliegos y, en particular, la determinación de los concretos criterios de selección, de manera que se tengan en cuenta las decisiones adoptadas por otras entidades en casos similares o, incluso, se pudiera realizar un análisis avanzado de las exigencias de selección y los requerimientos de solvencia a cumplir por los licitadores.
• Por lo que se refiere a la adjudicación, la IA podría tener un especial impacto en relación con:
  • la implementación de sistemas dinámicos, asegurando que la competencia no se vea obstaculizada, restringida o falseada, pero también para una más adecuada satisfacción del interés público relativo a la mejor ejecución posible del contrato;
  • la utilización de catálogos electrónicos, en particular teniendo en cuenta el potencial que ofrecen estos instrumentos desde la perspectiva de la normalización al facilitar la actuación automatizada;
  • la valoración comparativa de las ofertas, en particular para detectar posibles supuestos de precios anormalmente bajos en las ofertas presentadas;
  • o, entre otras posibilidades, la comprobación de los requisitos de solvencia técnica y económica de los licitadores.
• En la fase de ejecución, la IA simplificaría la tarea del seguimiento por parte de la entidad pública, permitiendo:
  • la generación automatizada de alertas a partir de parámetros anormales y, en su caso, la detección de eventuales desviaciones respecto de las premisas fijadas con antelación;
  • o, entre otras posibilidades, la realización de análisis avanzados de datos en orden a decidir cuándo y en qué condiciones sería procedente una modificación contractual o la actualización del precio.
• Finalmente, por lo que se refiere al control, permitiría poner en marcha modelos más avanzados y precisos que, además, fueran inmediatos y tuvieran naturaleza proactiva, compensando de este modo las limitaciones del actual modelo reactivo que, al menos en numerosas ocasiones, resulta excesivamente lento y formalizado. Incluso, la IA podría ayudar a detectar con antelación indicios relativos a prácticas colusorias, si bien en todo caso habrían de establecerse las oportunas garantías para asegurar el derecho a la defensa.

Más allá de este análisis teórico, ¿hasta qué punto puede plantearse el uso efectivo de la IA en el ámbito de la contratación pública? En su intervención durante el III Congreso del OBCP, Miguel Ángel Bernal ofreció una sugerente y personal visión sobre el estado de maduración de aplicaciones y tecnologías emergentes en la contratación pública utilizando la metodología de Gartner. En concreto, consideraba que la IA se encuentra todavía en fase inicial de lanzamiento, estimando que hasta que no transcurran entre 5 y 10 años no tendrá lugar su plena implantación en este ámbito de la actuación de las entidades del sector público.

Más allá del desarrollo futuro de esta tecnología, su aplicación en el contexto actual de la contratación del sector público exige valorar los riesgos que puede suscitar, en particular por lo que se refiere a la incidencia sobre las garantías jurídicas en procedimientos que en general complejos, que plantean una elevada litigiosidad —al menos en vía administrativa— y cuya importancia económica está fuera de cualquier duda. A este respecto, partiendo del análisis de viabilidad que propone Alexander Zlotnik, podemos establecer una serie de criterios generales a tener en cuenta:

• la importancia de considerar el impacto asociado a los posibles errores y, en particular, decidir si la aplicación de la IA es asumible en cada actuación o trámite en concreto desde la perspectiva jurídica teniendo en cuenta este criterio;
• por lo que se refiere a la implementación de decisiones automatizadas, en principio es preferible el uso de código fuente completamente predecible con las máximas garantías de transparencia;
• los sistemas de soporte a la decisión basados en IA –en los que la decisión final es aprobada por un operador humano–, implican riesgos jurídicos menores y son más viables dada la madurez actual de la IA.

En todo caso, el hecho de que no se haya recogido una habilitación legal expresa en relación con la posibilidad de utilizar la IA en la contratación pública no constituye un impedimento insoslayable por sí mismo. Ahora bien, en modo alguno es posible aceptar que la utilización de esta tecnología pueda suponer una reducción de las garantías jurídicas, especialmente teniendo en cuenta los riesgos específicos que plantea la contratación pública según se acaba de exponer. Más allá del debate acerca del papel que ha de jugar la intervención humana, es necesario partir del impacto que la IA plantea sobre las conceptos y principios en las que tradicionalmente se ha sustentado el Derecho Administrativo, para proceder a su reformulación. En este debate doctrinal previo a la adopción de medidas legislativas, es necesario advertir el importante papel que está llamado a jugar la contratación pública no sólo por lo que se refiere a la aplicación de la IA en su seno sino, además, en relación con la adecuada tutela de los intereses generales en juego en el contexto de la colaboración público-privada, cada vez más necesaria para afrontar los desafíos de la transformación digital del sector público.

Aun partiendo de la innecesaria previsión legal explícita para el uso de la IA por parte de las Administraciones y otras entidades del sector público, lo cierto es que la aplicación de principios como el de buena Administración obliga a adoptar por las entidades públicas, cuando menos, algunas medidas tendentes a garantizar la corrección de las decisiones y su efectivo sometimiento a los requerimientos normativos generales y, asimismo, a los específicos en materia de contratación pública. No obstante, en tanto que no se proceda a aprobar una regulación adaptada a la singular naturaleza de la IA, se trata de simples propuestas doctrinales cuya formulación será más afinada en la medida que surjan de una reflexión colectiva sobre el alcance de las garantías que deberían tenerse en cuenta pero que, sin embargo, carecen de una auténtica eficacia en términos de obligatoriedad para las entidades del sector público salvo que se puedan fundamentar en la aplicación de auténticas normas jurídicas.