Hasta la fecha de este artículo de opinión, se han aprobado en el seno de la Comunidad Autónoma Gallega cuatro  guías de contratación que tienen como finalidad ayudar gestores públicos que participan de una u otra forma en la siempre cambiante y movediza materia de la “ contratación del sector público”. De este modo,  como gallega y  como letrada de la Xunta de Galicia que soy, me veo obligada a compartir en este foro de contratación pública este extremo, centrándome en  hacer una breve síntesis del contenido de la guía de colaboración pública horizontal, que fue aprobada el 17 de septiembre de 2016 por Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia y que ya se adelanta, o mejor dicho cumple en plazo con la aplicación del novedoso artículo 12 a la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

Se puede consultar el contenido de las guías en el siguiente enlace:

• http://www.conselleriadefacenda.es/es/areas-tematicas/patrimonio/xunta-consultiva-de-contratacion-administrativa/dictames-informes-recomendacions-instruccions-e-acordos.
• http://cpapx.xunta.gal/guias-de-contratacion.

I.- En muchas ocasiones, cierto es que se acude a la figura del convenio de colaboración precisamente para eludir requisitos y controles, cuando en realidad se trata de un contrato o de una subvención, con independencia del nomen iurus que se le dé al negocio. Sin embargo, cuando se trata de relaciones público-públicas surgen  otras dudas. El concepto de contrato público utilizado por el Derecho europeo se ha expandido de tal manera que penetra en ámbitos de los Derechos nacionales que no se explicaban en clave contractual. De acuerdo con el Considerando 31 de la Directiva 2014/24/UE, el hecho de que las dos partes de una relación jurídica sean poderes públicos no excluye automáticamente la aplicación de las reglas de contratos públicos ¹. La jurisprudencia del TJUE ya había consolidado este criterio, así como otros instrumentos europeos de soft law ².

A pesar de ello en mi opinión,  parece lógico que se deje un margen amplio para la articulación de relaciones administrativas y para el ejercicio de la potestad de autoorganización y autoprovisión entre las diferentes entidades y Administraciones públicas de los Estados miembros. Se produce, de este modo, un punto de contacto claro entre el Derecho de los contratos públicos y el Derecho de la organización administrativa que aparece regulada en la actualidad en la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público. En la práctica,  se verá que una de las consecuencias de la ampliación del concepto de contrato público es que el Derecho europeo empuja indirectamente al mercado a las Administraciones nacionales. En la medida en que extiende el concepto de contrato a las fórmulas de organización interna de la Administración y somete a estas últimas a un  test de compatibilidad con el mercado interior, la Administración solo puede dejar los contratos “in house” cuando se cumplan las exigencias que al efecto establece el Derecho europeo. En el resto de casos, está obligada a acudir al mercado.

Esta conclusión se ve reforzada, además, por el hecho de que las excepciones a la aplicación del Derecho de los contratos públicos se hayan construido en origen a través de la jurisprudencia del TJUE. La determinación ad casum y, por definición, incompleta, de estas excepciones, han generado la suficiente inseguridad jurídica como para constituir un incentivo para acudir al mercado y evitar posibles violaciones del Derecho de la UE. El propio legislador europeo reconoce esa situación de inseguridad jurídica y los problemas derivados de las divergencias en la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, tanto por los Estados miembros como por los distintos poderes adjudicadores. Estos factores se suman, además, al auge de procompetitivas de la contratación pública que consideran que una prestación de servicios por el mercado es más eficiente que la llevada a cabo en el seno de la administración, cuando esta aseveración no siempre tiene ni que ser mucho menos así.

Para paliarlos efectos negativos derivados de la expansión del concepto de contrato público a las relaciones público-públicas, la Directiva 2014/24/UE en su artículo 12 ha ampliando de forma considerable las exclusiones de su ámbito de aplicación para este tipo de supuestos de contratos y colaboración público-pública, que se traslada en nuestro derecho interno al artículo 6 del proyecto de ley de contratos del sector público en tramitación parlamentaria. Asimismo, ha densificado la regulación que ya existía o que se había ido definiendo por la jurisprudencia del TJUE en este tipo de situaciones. El problema fundamental radica en que la nueva regulación no establece un criterio claro sobre qué define una relación de tipo contractual, más allá de los requisitos señalados de tipo subjetivo, objetivo, teleológico y formal que se han apuntado ³. Así, la propia Directiva 24/2014 permite este tipo de colaboración publica con naturaleza contractual.

 El artículo 12.4  de la Directiva 24/2014 de 26 de febrero, establece:

4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.

El  artículo 6 del proyecto  de ley de contratos del sector publico prevé:

“La presente Ley l no se aplicará   a los convenios que celebre la Adminitración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

La exclusión requerirá, en la medida en que las entidades participantes en el convenio tengan el carácter de poderes adjudicadores, que el convenio desarrolle una cooperación entre aquellas con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y que las citadas entidades realicen en el mercado abierto menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración. Para determinar el porcentaje de actividades, se aplicarán las reglas contenidas en la letra b) del apartado 2 del artículo 32.

A efectos del cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior sobre la realización en el mercado abierto de menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración, las entidades pertenecientes al Sector Público participantes en el convenio, en la medida en que tengan el carácter de poderes adjudicadores, efectuarán una declaración responsable que formará parte de la documentación del convenio a suscribir.

2. Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley normas administrativas especiales.

3. Así mismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público”

II.-El artículo 103 de la Constitución Española, tras recoger el objetivo fundamental de las Administraciones Públicas (servir con objetividad los intereses generales), consagra los principios fundamentales que rigen la actuación administrativa: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y de legalidad. Estos principios generales encuentran su desarrollo fundamental en la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común que en su artículo 3.2 subraya los principios que rigen la actuación de las AAPP y las relaciones entre sí en los siguientes términos:

“Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”.

La colaboración público-pública, también llamada cooperación horizontal, alude a un conjunto de técnicas de gestión pública basadas en la cooperación, tanto en su vertiente interna, esto es, dentro de la propia Administración entendida en su sentido más amplio (comprendiendo así a todo su sector público), como en la vertiente de las relaciones interadministrativas (entre distintas AAPP), y que en algunas de sus manifestaciones se configura como una forma de provisión de bienes y servicios de las Administraciones Públicas.

Estas técnicas, que en cualquier caso vienen presididas por el principio de eficacia y por criterios de eficiencia de los recursos públicos y de servicio a la ciudadanía, tienen especial consideración en el derecho Comunitario Europeo como consecuencia de su proximidad y, en ocasiones, confusión por razón de su objeto, con los contratos públicos. Esto es así porque, si bien la normativa comunitaria tiene como objetivo fundamental la libre circulación de servicios y la apertura a la competencia más amplia posible en todos los Estados miembros (garantizando que los contratos estén abiertos a la participación de proveedores de todo el mercado interior), parte, al mismo tiempo, del respeto a la potestad autoorganizatoria de los poderes públicos ⁴, lo que supone que determinados acuerdos entre poderes públicos (no todos) queden excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas de contratos públicos. Así, partiendo de este respeto a la potestad organizatoria de los poderes adjudicadores la jurisprudencia comunitaria ha construido las dos excepciones admitidas en la actualidad a la aplicación de la normativa de contratación pública (sentencia de 19 de diciembre de 2012 del TJUE (Gran Sala), asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce y Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros (EU:C:2012:817)):

• Las adjudicaciones domésticas o “in house providing”, denominadas en el Derecho español y gallego “encomiendas”.
• Los supuestos de cooperación entre entidades públicas para la realización de una misión de servicio común de las mismas, que responden a los supuestos de nuestros convenios de colaboración auténticos.

Estos dos supuestos, que deben ser objeto de interpretación restrictiva (sentencia de 8 de mayo de 2014 del TJUE (Sala Quinta), Datenlotsen Informationssysteme GmbH contra Technische Universität Hamburg-Harburg, asunto C-15/13, EU:C:2014:303, apartado 23), se regulan en la nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE en su artículo 12, que parte en su regulación del pleno respeto a la potestad autoorganizatoria de los poderes públicos (“la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos” – considerando 31).

La  guía de colaboración pública horizontal aprobada el 17 de septiembre de 2016 en el seno de la administración autonómica gallega,  tiene por objeto presentar de una manera sencilla las posibilidades que las técnicas de colaboración ofrecen para una mejor gestión del sector público autonómico, atendiendo tanto a la vertiente interna, esto es, dentro del sector público autonómico gallego, como a la cooperación horizontal entre la Administración autonómica gallega y las entidades locales.

Del mismo modo y en sinfonía con colaboración horizontal de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo,  el Título I de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia regula la “colaboración dentro del sector público”, subrayando que el principio de colaboración, en sus manifestaciones de cooperación, colaboración y asistencia, es el principio rector de las relaciones en el ámbito interno del sector público autonómico. Esto, además, tiene un reflejo especial en el marco de la provisión de bienes y servicios a través del principio de “autoprovisión”, por razón de los principios más generales de eficiencia del gasto y mejora de la gestión pública, que vertebran la ley.

El principio de autoprovisión significa que el sector público autonómico realizará sus funciones:

1. Con los medios de que disponga;
2. Cuando estos no sean suficientes, recurrirá al sector público autonómico (colaboración público-pública). Para este fin se crea el catálogo de medios y prestaciones que facilitará la identificación de aquellos medios y prestaciones susceptibles de ser prestados por la vía de la autoprovisión.
3. Sólo en último término recurrirá al mercado (contratos públicos).

Por lo demás,  en la  guía  se presentan los mecanismos de colaboración pública previstos en la Ley 14/2013 de racionalización para su utilización en el ámbito interno del sector público autonómico como instrumentos para la realización del principio de autoprovisión.

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¹ El ámbito de aplicación de las normas de contratos públicos Silvia Díez Sastre Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo (Profesora Titular Acreditada) Directora del Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa Universidad Autónoma de Madrid.

² Sentencia Comisión de las Comunidades Europeas y Reino de España, C-84/03, EU:C:2005:14; y Documento de Trabajo de los Servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa de contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de 4 de octubre de 2011, [SEC(2011) 1169 final], p. 3.

³ Al respecto, el análisis en detalle de la evolución del concepto de contrato público en las diferentes Directivas europeas en SANTIAGO IGLESIAS, DIANA, Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público: una propuesta de transposición de la regulación contenida en las Directivas de contratación al ordenamiento español. En: Revista General de Derecho Administrativo, 2015, nº 38, pp. 1-37. ISSN: 1696-9650, pp. 5-8.

⁴ El respeto a la potestad autoorganizatoria de los poderes públicos ya se reconoció en la sentencia de 11 de enero de 2005 del TJCE (Sala Primera), Asunto C-26/03 Stadt Halle (apartado 48), (EU:C:2005:5) y en la sentencia de 9 de junio de 2009 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala), en el caso Comisión de las Comunidades Europeas contra Alemania (TJCE 2009162), conocido como asunto Hamburgo (apartado 47) (EU:C:2009:357). En el mismo sentido, el considerando 5 de la Directiva 2014/24/UE determina: “Debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva”.