La colusión en la contratación pública o bid rigging engloba todos aquellos acuerdos y prácticas concertadas que llevan a cabo los licitadores con el objetivo de manipular los procedimientos de licitación, para así evitar competir entre ellos y obtener un contrato con condiciones más beneficiosas que el que habrían obtenido si hubieran competido de forma efectiva.

 
A través de esta estrategia las empresas que coluden en las licitaciones públicas obtienen un beneficio extraordinario ilícito del cual se apropian y, por lo tanto, perjudican no solo a la Administración promotora de esa licitación y a sus fondos públicos (al pagar innecesariamente precios más altos por los bienes o productos licitados) sino que también afecta a las empresas competidoras que participan legalmente en el proceso ya que se vulnera la igualdad de oportunidades entre los participantes a la licitación.

La colusión es una característica recurrente en algunos mercados y sectores propios de la contratación pública (por ejemplo, obras o transportes de viajeros) y, puede añadir, según algunos expertos (F. Smuda o J. M. Connor), hasta un 20% al precio pagado si se compara con mercados competitivos, es por ello que ha sido uno de los principales ejes de actuación de la mayoría de autoridades de competencia en los últimos años.

Cabe decir que en el marco de la contratación pública, la competencia promueve la eficiencia, fomenta la productividad y el crecimiento económico y ayuda a garantizar que los bienes y servicios ofrecidos por las entidades públicas se ajusten al máximo a sus preferencias, con lo cual genera ventajas competitivas como precios más bajos, mejor calidad, incremento en la innovación, mayor productividad y en líneas generales una buena relación calidad-precio de los productos y servicios comprados en beneficio de los consumidores.

Por este motivo, la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) ha adoptado recientemente la Guía para la detección de la colusión en la compra pública (Guía) con el objetivo de mejorar la competencia en la compra pública y aumentar así el nivel de concienciación sobre la importancia de la detección de la colusión por parte de los órganos contratantes. La Guía pretende facilitar un conjunto de herramientas para la detección y prevención de posibles conductas contrarias a la normativa de defensa de competencia en los procesos de licitación. 

A continuación, destacaremos algunos de los aspectos más relevantes de su contenido. 

Técnicas de colusión en la contratación pública

Como es bien conocido, a pesar de la existencia de una protección jurídica adecuada, los acuerdos colusorios entre empresas son extremadamente difíciles de detectar ya que generalmente se llevan a cabo de una manera muy sofisticada y poco evidente. Las empresas que participan en las licitaciones obtienen beneficios más elevados sin mucha dificultad y, por lo tanto, hacen esfuerzos especiales para mantener en secreto estos acuerdos.

Las Guía define y explica un conjunto de prácticas y conductas colusorias que los licitadores suelen llevar a cabo en el marco de la contratación pública, entre las cuales destacan, los acuerdos de fijación de precios y los acuerdos de reparto de mercado ya sean de lotes o de licitaciones. Para materializar estos acuerdos, señala la Guía, es común aplicar una o múltiples técnicas de colusión, pues no son excluyentes las unas de las otras. Las más frecuentes pueden resumirse en ofertas de cobertura, supresión de ofertas y rotación de ofertas. 

La Guía también añade algunos casos reales de este tipo de prácticas sancionadas por las autoridades de competencia, como ejemplo de una oferta de cobertura, la Guía cita el caso del servicio público de autobús entre Barcelona y el Aeropuerto del Prat (Aerobús) (Resolución Exp. Núm. 100/2018), en el que sanciona a varias empresas y a uno de sus directivos por la coordinación en la presentación de ofertas a la licitación de este servicio. La conducta sancionada, en este caso, consistía en un acuerdo entre distintas empresas para presentar una oferta de cobertura (y, por lo tanto, sin ninguna intención de resultar ganadora), para favorecer el resultado de la oferta presentada por una UTE participante en ese proceso (y que estaba compuesta por las empresas que se habían coordinado previamente para resultar adjudicatarias). La Resolución impuso, además de la multa pecuniaria, la prohibición de contratar con el órgano licitador (la AMB) en todas aquellas licitaciones que tuviesen por objeto la prestación del servicio de transporte de viajeros por carretera.

Indicadores de alerta para detectar la colusión

La Guía presenta también un listado (no exhaustivo) de indicadores para la detección de las conductas anticompetitivas, alineados con los de otros documentos y guías de distintas autoridades de competencia y organismos internacionales. Entre estos indicadores se pueden destacar:

• Indicadores relacionados con las ofertas

-    Inexistencia de ofertas habituales o ganadoras. 
-    Reparto geográfico de las ofertas ganadoras. 
-    Ofertas siempre ganadoras o siempre perdedoras. 
-    Retiradas injustificadas de la oferta (ganadoras o no). 
-    Ofertas conjuntas innecesarias.
-    Subcontratación habitual o innecesaria. 

• Indicadores relacionados con la documentación presentada 

-    Similitudes entre los diferentes elementos de las ofertas (por ejemplo, errores idénticos de ortografía, cálculos, años, etc., formatos y tipos de letra similares, coincidencia en la metodología para la estimación de los costos, memorias técnicas, coincidencias en la relación de personal que presentan los diferentes oferentes, etc.).
-    Documentos presentados por una empresa que hacen referencia a otros licitadores (por ejemplo, correo, teléfono, representantes, CIF, etc.).
-    Documentos que comparten metadatos o las propiedades de los documentos.

• Indicadores relacionados con el precio

-    Aumentos de precios sin justificación de una licitación que se repite a lo largo de los años o que es similar entre diferentes administraciones.
-    Precios similares con descuentos al alza o a la baja entre varios participantes que a la vez son muy diferentes de los otros licitadores o de los precios medios ofrecidos en otros procesos de licitación con un objeto similar.
-    Precios idénticos o muy similares. 
-    Precios iguales al presupuesto de licitación o con un descuento que hace excesivamente difícil que puedan resultar adjudicatarios.

• Indicadores relacionados con las conductas o declaraciones de los licitadores

-    Declaraciones que indican que ciertas empresas no actúan en determinada zona o con ciertos clientes.
-    Declaraciones que indican un conocimiento previo (no público) de los precios o datos de los competidores, o del éxito o fracaso de una empresa en un proceso del cual aún no se han publicado los resultados.

Recomendaciones

La Guía finaliza con un apartado de recomendaciones, muy enfocado a las administraciones públicas y a sus órganos contratantes para tratar de conseguir una mejor y mayor eficacia en la detección de prácticas anticompetitivas en los procesos de licitación de compra de bienes y servicios públicos. 

En mi opinión, muchas de las recomendaciones anunciadas serían de muy fácil implementación y conseguirían sin lugar a dudas mayores y mejores resultados en la detección de estas prácticas.

 
Por ejemplo, se sugieren cosas tan básicas y que hoy en día no están previstas por casi ninguna administración, como; i) publicar, en el perfil del contratante de los órganos de contratación, la principal normativa de competencia con un listado no exhaustivo de las prácticas anticompetitivas más comunes; ii) realizar evaluaciones periódicas de los procesos de licitación; iii) prever mecanismos de colaboración entre órganos contratantes y las autoridades de competencia; iv) concienciar al personal de los órganos de contratación con el fin de desincentivar comportamientos internos de colaboración o facilitación de prácticas colusorias dentro de la propia Administración. 

Sin embargo, las autoridades se encuentran en ocasiones con un problema adicional y es que son las propias Administraciones Públicas las que participan directa o indirectamente en este tipo de prácticas, ya sea, coordinando o formando parte de estos acuerdos,  ya sea, permitiendo que este tipo de prácticas sucedan sin consecuencias en el marco de sus procesos de licitación, ya sea por una falta de comunicación adecuada a las autoridades correspondientes (a pesar de las obligaciones establecidas en los artículos 132.3 y 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), o incluso diseñando procesos de licitación ad hoc sin seguir los principios esenciales de la libre competencia e igualdad entre competidores. 

En conclusión, creo que este tipo de pautas y herramientas como la Guía elaborada por la ACCO, pueden ofrecer una solución adecuada para la mejor gestión del dinero público, pues, no solo sirven para una mejor detección de las prácticas anticompetitivas por parte de los órganos de contratación, sino que también, la difusión de este tipo de guías y la focalización de las autoridades de competencia en este tipo de prácticas, puede ayudar a que los potenciales licitadores desarrollen su aversión a las conductas colusorias por todas las consecuencias negativas que pueden derivarse de su implementación.