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ObCP - Opinión
La confidencialidad en la fijación de precios en el SNS y en la compra pública de medicamentos

Un elemento adicional que también contribuye a conformar el mercado de medicamentos es la implicación directa de derechos fundamentales básicos.

14/10/2019

1. Las especialidades del mercado de los medicamentos.

El mercado de los medicamentos es muy peculiar en la medida en que confluyen una serie de notas muy características como son la inelasticidad de la demanda –dada la relevancia que el consumidor medio da a su propia salud, pero también la proliferación de seguros públicos y privados-, la existencia de situaciones próximas al monopsonio –en función de la adquisición por esas entidades aseguradoras públicas o privadas- y una extrema segmentación del mercado, dado que los diversos medicamentos no son intercambiables entre sí más que en una muy limitada medida. En el caso de medicamentos protegidos con patente, esto lleva a situaciones incluso de monopolio respecto a las posibilidades de tratamiento eficaz de una enfermedad; es claro que la situación es radicalmente diferente cuando existen medicamentos genéricos igualmente eficaces.

Un elemento adicional que también contribuye a conformar el mercado de medicamentos es la implicación directa de derechos fundamentales básicos, como el derecho a la protección de la salud (art. 43 de la Constitución vigente) que no viene a ser sino una manifestación positiva del derecho a la vida y a la integridad física del art. 15 que, obviamente, cuenta con la máxima protección jurídica. Esta circunstancia lleva a establecer un claro paralelismo con la contratación pública en el ámbito de los servicios a las personas, en el que la jurisprudencia comunitaria ha venido reconociendo la posibilidad de establecer excepciones a las reglas generales de contratación en función de los objetivos perseguidos y los bienes jurídicos implicados (Sentencia de 17 de junio de 1996, Sodemare, as. C-70/95), algo incorporado a la vigente Directiva de contratación pública 2014/24 [GIMENO FELIÚ, J.M., “Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 y 77 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)”, Derecho y Salud vol. 25, núm. Extra 1, 2015, pp. 65-85].

Incluso, como elemento a considerar entraría la libertad de prescripción del médico –y su correlativa responsabilidad profesional-, aunque como parece reconocer la propia Organización Médica Colegial, esta libertad profesional «no debe considerarse como un bien absoluto sin barreras ni límites» (Comunicado de la OMC sobre «La libertad de prescripción» de 25 de febrero de 2011).No obstante, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en cuyo artículo 87.1 se establece que la prescripción se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema. Además, la libertad en este campo no se aplica únicamente al profesional, sino que también se reconoce al usuario de los servicios de salud: en el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se señala que el paciente tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

El conjunto de circunstancias concurrentes ha llevado a que en otros Estados miembros de la Unión Europea se adopten mecanismos de compra de medicamentos al margen de la contratación pública, como es el caso del sistema «open house» utilizado en Alemania y considerado conforme al Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit (ECLI:EU:C:2016:399). El sistema referido consiste en la determinación de una serie de requisitos a cubrir por los potenciales proveedores, entre ellos un determinado descuento respecto a un precio de referencia, permaneciendo abierta la posibilidad de incorporación de nuevas empresas proveedoras durante toda la vigencia del acuerdo. Ante la reclamación de un particular, que pretendía que se aplicasen los mecanismos de la contratación pública y, en consecuencia, que se seleccionase a un único proveedor, el Tribunal de Justicia considera justificada la no aplicación de la normativa de contratación pública, con la única cautela de que se preserve suficientemente la transparencia.

No obstante, debe reconocerse que no parece ser ésta la tendencia en el ámbito español, con un recientemente pronunciamiento de la AIREF a favor de la generalización del sistema de «subastas andaluzas» u otro similar («Spending review. Estudio 2: Medicamentos dispensados mediante receta médica», accesible en https://www.airef.es/es/spending-review-estudio-2-medicamentos-dispensados-a-traves-de-receta-medica/). El sistema andaluz, examinado desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias, ha sido considerado conforme a la Constitución en las sentencias del Tribunal Constitucional 210/2016, de 15 de diciembre, y 7/2017, de 19 de enero), pues no habría invadido la competencia estatal. No obstante, la corrección del sistema andaluz de subastas no es una cuestión totalmente zanjada desde un punto de vista sustantivo, pues en diversos procesos contencioso-administrativos todavía pendientes ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha cuestionado, entre otras cosa, la utilización del mecanismo de subasta desde el punto de vista de la equidad del Sistema Nacional de Salud, más en concreto el derecho reconocido a los ciudadanos a acceder a los medicamentos en condiciones de igualdad efectiva, al afectar de hecho al catálogo de prestaciones, por lo que se estaría infringiendo lo dispuesto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, además de alterarse el precio de los medicamentos. Por otra parte, no puede olvidarse que en cuestiones como la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud no parece conveniente la adopción de una posición cerradamente economicista, cerrada a criterios de calidad postulados por el legislador en la vigente Ley de Contratos del Sector Público, más en cuestiones tan delicadas como las prestaciones públicas en materias como la salud (en este sentido se ha pronunciado, a propósito del informe de la AIREF, GIMENO FELIÚ, J. M., «La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibrio entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema», OBCP de 8.7.2019, http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.550/relcategoria.121/relmenu.3/chk.a89b9d9d5c047cdfae27581738850051).

2. La decisión de financiación de un medicamento a cargo del Sistema Nacional de Salud y la fijación administrativa del precio.

El problema de los mecanismos más adecuados para la compra pública de medicamentos y el papel que la confidencialidad de determinados elementos de los negocios jurídicos en que se materialice debe situarse en el contexto del sistema español de comercialización de medicamentos y de la cartera de prestaciones del Sistema Nacional de Salud.

El proceso se iniciaría con la autorización y registro de cada nuevo medicamento. Sin embargo, en el caso de medicamentos financiables por el Sistema Nacional de Salud (están excluidos los medicamentos dispensables sin prescripción médica, los meramente estéticos o los destinados a tratar síndromes menores), es preciso con carácter previo a la comercialización la resolución de un procedimiento sobre la financiación a cargo del Sistema Nacional de Salud y fijación del precio, de acuerdo con el art. 94.2 de la Ley de garantías del medicamento (Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). La primera decisión se adoptaría en función de una serie de elementos consignados en la Ley de garantías del medicamento, como son la gravedad de la patología, valor terapéutico, existencia de alternativas, la innovación o la racionalización del gasto público (art. 92.1). Más adelante se incorpora a los criterios anteriores, en algún caso más detallados, la posibilidad de una contribución positiva al Producto Interior Bruto (art. 92.8), aspecto éste último que suscita alguna duda respecto a su compatibilidad con el Derecho comunitario.

De esta manera, se procede a la fijación de precios para medicamentos dispensados en oficinas de farmacia o a través de las farmacias hospitalarias a pacientes no ingresados (art. 94), lo que corresponde a la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, que deberá tener en consideración los análisis coste-efectividad y de impacto presupuestario. El precio de venta de laboratorio o precio mayorista determina el precio de dispensación, puesto que los márgenes de distribuidor y oficina de farmacia están establecidos normativamente. En todo caso, diversos decretos leyes motivados por la crisis económica han introducido sobre el precio anterior descuentos de entre el 7,5 y el 15% (con la excepción de un 4% para los «medicamentos huérfanos») y aportaciones por los laboratorios de entre un 1,5 y un 3% de su facturación mensual al Sistema Nacional de Salud. En suma, se trata de un mercado con un sistema de precios intervenido administrativamente, algo que en otros ámbitos de actividad económica desapareció hace más de cincuenta años.

En el momento actual, los laboratorios tienen libertad de fijación de precios para los casos en que los medicamentos se dispensen al margen del Sistema Nacional de Salud. Existe una habilitación reglamentaria al Gobierno, que podría regular reglamentariamente el sistema de fijación de precios de los medicamentos no sujetos a prescripción (art. 94.2), de la que no se ha hecho uso, y la dispensación en territorio nacional fuera del Sistema Nacional de Salud está sujeta a un sistema de precios notificados (art. 94.4). La comercialización fuera del territorio nacional no está sujeta a condicionantes jurídicos en lo relativo al precio.

La existencia de una duplicidad de precios, dada la existencia de un precio administrativo y un precio libre, ha sido cuestionada desde la perspectiva de su compatibilidad con el Derecho comunitario. Sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha considerado que no existe tal dualidad de precios, sino un único precio libremente fijado por el laboratorio farmacéutico que, sin embargo, por imposición legal no se aplica en los ámbitos en que se ha determinado administrativamente un precio diferente por la autoridad competente. En sus decisiones de 19 de enero de 2017 y de 30 de agosto de 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia argumenta que en otro caso estaríamos ante una aplicación extraterritorial de los precios fijados para la dispensación de medicamentos en el marco del Sistema Nacional de Salud español, lo que supondría la ampliación de los efectos de un mecanismo exclusivamente nacional a todo el territorio de la Unión Europea.

La cuestión de la «duplicidad de precios» es relevante si se tiene en cuenta que la producción de medicamentos soporta lo que suelen denominarse costes fijos y costes variables: «fijos» serían los necesarios para desarrollar, obtener la autorización y difundir un determinado medicamento; los «variables» englobarían las materias primas, amortización de instalaciones, horas de trabajo y similares necesarios para producir cada unidad. Dichos costes constituyen secreto comercial o industrial, por lo que los laboratorios farmacéuticos los mantienen reservados, aunque existan estimaciones publicadas de los mismos que en realidad son aproximaciones. Dado lo anterior se desprende que un laboratorio farmacéutico puede llegar a aceptar para un mercado determinado un precio que no comprenda todos los gastos fijos, siempre que supere los costes variables y siempre que dicho precio no vaya a generalizarse, permitiendo recuperar los costes fijos no repercutidos a través de las ventas en otros mercados. Desde esta perspectiva, resulta razonable que la confidencialidad de dicho acuerdo sea un elemento necesario para evitar la generalización de ese precio y, por tanto, para mantener diferencias de precio que permitan recuperar la totalidad de la inversión y gastos implicados en el desarrollo y fabricación, más el beneficio industrial.

Teóricamente esta política debería permitir, entre otras cosas, evitar total o parcialmente los costes variables en los mercados de los países en desarrollo, sufragando los gastos fijos los compradores de los países desarrollados. Sin embargo, se ha alegado que en la práctica, países en desarrollo como los de Latinoamérica, no son mercados que desde un punto de vista fáctico puedan tener la capacidad de fijar precios, como sí se hace en Europa, por lo que toman como referencia el precio «publicado» de otros países, pagando más, en lugar de menos, por los mismo medicamentos de lo que hacen las Administraciones sanitarias españolas en el marco del Sistema Nacional de Salud.

En suma, en el caso de España coexisten una capacidad de financiación del sistema público seguramente inferior a la de otros países europeos con economías más productivas y una cobertura pública más selectiva, con una regulación que establece una entrada única a la compra pública o financiada con fondos públicos, lo que da una gran fuerza negociadora al Ministerio de Sanidad. Es esta razón, más que otras de justicia material, lo que explicaría la eficiencia del sistema en cuanto a la financiación de medicamentos innovadores, que parece real, aunque dada la confidencialidad de los acuerdos los datos disponibles sean meramente datos agregados.

Es en este contexto en el que se plantea la cuestión de la aplicación de cláusulas de confidencialidad, que pueden afectar al precio concreto aplicado en el marco del Sistema Nacional de Salud o también a condiciones adicionales pactadas entre Administración pública y laboratorio farmacéutico, como pueden ser los acuerdos de techo de gasto o de riesgo compartido. Estos acuerdos de techo de gasto o riesgo compartido operan en ámbitos en los que la administración sanitaria no tiene la certeza de que precio y valor del medicamento estén alineados, particularmente en medicamentos nuevos con potencial disruptivo, por lo que impone un esquema –con frecuencia transitorio- en el que se vincula el pago a los resultados de salud obtenidos, debidamente monitorizados.

Debe tenerse en cuenta que, aunque formalmente un procedimiento administrativo complejo pero unilateral de decisión sobre la financiación con cargo al Sistema Nacional de Salud y de fijación de precio, la resolución del mismo es objeto de negociaciones, en ocasiones muy largas y complicadas, entre el Ministerio de Sanidad y el laboratorio farmacéutico. La existencia de estas negociaciones es aceptada con naturalidad incluso en el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas núm. 1185 de 2016: «A la vista de los datos obtenidos y del precio solicitado por la empresa farmacéutica, los técnicos evaluadores inician un proceso de negociación con la empresa farmacéutica con el que se pretende determinar el precio que finalmente se propondrá a la CIPM. Una vez consensuada la propuesta de inclusión y su precio se pasa a la siguiente fase, momento a partir del cual ya no se pueden modificar los datos de la evaluación ni los precios propuestos, salvo que los expedientes se sometan a la CIPM». Seguramente sería preferible que estas negociaciones se formalizasen en una terminación convencional del procedimiento administrativo, habida cuenta de que en el art. 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ya no parece exigirse que exista una norma que específicamente la prevea para un determinado procedimiento, aunque de existir esa norma («en su caso») determine el alcance, efectos y régimen jurídico. Al no recogerse formalmente tal negociación en las resoluciones de financiación y fijación de precio, estamos ante resoluciones unilaterales de la Administración sanitaria.

Debe señalarse que en los casos de medicamentos no protegidos por patentes (o los certificados complementarios de protección regulados en los art. 45 a 47 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes) se aplica un sistema de competencia, de acuerdo con el cual el precio de financiación de los medicamentos incluidos en un conjunto terapéutico es el llamado precio de referencia, es decir, el precio del medicamento genérico que incorpora el principio activo correspondiente (Real Decreto 177/2014, de 21 de marzo, por el que se regula el sistema de precios de referencia y de agrupaciones homogéneas en el Sistema Nacional de Salud y determinados sistemas de información en materia de financiación y precios de los medicamentos y productos sanitarios y, en este momento, Orden SCB/953/2019, de 13 de septiembre, por la que se procede a la actualización en 2019 del sistema de precios de referencia de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud).

3. La posición del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sobre la confidencialidad de los acuerdos de financiación y fijación de precios: la Resolución de 27 de septiembre de 2019.

Pese a las muchas razones para mantener la confidencialidad de determinados aspectos de los acuerdos de financiación y fijación de precio de determinados medicamentos, el Consejo de Transparencia estatal, en varias resoluciones a partir de la 239/2018, de 13 de julio, viene otorgando las solicitudes de acceso, sin ningún matiz.

En sus primeros pronunciamientos, el Consejo de Transparencia niega la existencia de un régimen específico de acceso a la información en materia de financiación y precio de los medicamentos que, de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y buen gobierno, resultase de aplicación con preferencia al régimen general. Esta conclusión se establece pese a que en la Ley de garantías del medicamento el principio general de transparencia (art. 7) se hace compatible con la existencia de diversos preceptos específicamente dirigidos a establecer la confidencialidad de determinados datos: entre otros, el art. 16.4, que establece la confidencialidad de cualquier dato derivado de la evaluación y autorización de los medicamentos; el art. 97, relativo a los datos aportados por los laboratorios farmacéuticos en los procedimientos de financiación y fijación de precios; o el art. 106.2, donde se prevé la publicación de información agregada sobre la prestación farmacéutica, aunque con confidencialidad de todo lo relativo a la asistencia sanitaria y de los «datos comerciales» de empresas farmacéuticas individuales. La razón subyacente, aunque no se haga una argumentación explícita por el Consejo en sus resoluciones, puede haber sido el entendimiento de que el objetivo de estas previsiones es garantizar la propiedad intelectual y evitar la revelación de patrones de prescripción que puedan traducirse en la identificación de «dianas» específicas para el marketing farmacéutico, pero no proteger la confidencialidad de los precios. En todo caso, resulta indudablemente que el legislador ha considerado que los datos relativos a la fijación de precios y la dispensación de los medicamentos son confidenciales, datos de los que resulta un tanto artificial separar específicamente los relativos al precio y otras condiciones de financiación de un determinado medicamento con cargo al Sistema Nacional de Salud.

Ciertamente, en la Ley de garantías del medicamento no se utiliza el lenguaje técnico de la transparencia para imponer formalmente un régimen peculiar, lo que hace más difícil su reconocimiento por el Consejo de Transparencia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la Ley de garantías sea formalmente de 2015 –fecha de aprobación del vigente texto refundido-, las previsiones legales de confidencialidad proceden íntegramente de la Ley 19/2006, de 26 de julio, y son por tanto muy anteriores a la Ley de transparencia de 2013, por lo que se entiende que el legislador no considerase precisa la referencia expresa a la limitación de unos derechos de acceso que entonces no existían.

En consecuencia, la cuestión del acceso de terceros a las condiciones de financiación de los medicamentos, incluido el precio, se ha resuelto en todos los casos por el Consejo de Transparencia aplicando directamente y sin matices la legislación general, es decir, las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y buen gobierno.

No obstante, incluso aplicando el régimen general pueden encontrarse razones para mantener la confidencialidad de determinados aspectos de los acuerdos, no ya en protección de legítimos intereses privados, sino del propio interés público, como se sostiene en la resolución del Comisionado irlandés de transparencia de abril de 2018 [Resolución del Information Commissioner de la República de Irlanda de 13 de abril de 2018, «Ms X and the Health Service Executive (FOI Act 2014)», https://www.oic.ie/decisions/new-decision-1/index.xml]. Ante la negativa parcial del HSE de dar total acceso a la documentación que reflejaba las negociaciones entre ese servicio y el laboratorio titular de las patentes de dos medicamentos destinados a tratar la fibrosis pulmonar, se plantea reclamación de acceso ante el Comisionado. El HSE señala que si se limitase a aceptar o rechazar las propuestas de los laboratorios farmacéuticos, podría ser completamente transparente, pero que una negociación eficaz requiere confidencialidad, puesto que si los acuerdos alcanzados se hiciesen públicos, los laboratorios no estarían dispuestos a negociar. El ahorro obtenido gracias a las negociaciones mantenidas confidenciales, del que incluso se aporta un cálculo aproximado, permite una más extensa cobertura sanitaria. El Comisionado de transparencia consideró suficientemente fundadas las razones aportadas y confirma la denegación de acceso a la información.

Si bien parece existir un consenso general en cuanto a la necesidad de mantener la confidencialidad durante el proceso de negociación, ese consenso no se extiende al resultado de esas negociaciones una vez culminadas.

Desde la posición contraria al mantenimiento de la confidencialidad se argumenta que si bien puede ser cierto que gracias a la negociación confidencial se obtienen mejoras substanciales respecto al precio inicial propuesto por el laboratorio, al comprador –en el caso examinado, el HSE- ignora si el precio final alcanzado es o no el precio más ventajoso, ya que carece de referencias como las condiciones obtenidas por otros compradores ni puede llegar a saber cuál es el margen real de beneficio con el que trabaja el fabricante. En este sentido existiría una asimetría de la información, ya que el fabricante sí tiene información suficiente sobre la disposición a pagar del comprador público y sobre sus límites presupuestarios, ya que éstos sí son públicos y transparentes). El argumento es que la transparencia sobre los precios (y las condiciones) a los que un laboratorio farmacéutico está dispuesto a vender su producto reequilibra un mercado en el que los diversos cuasi-monopsonios (en cada territorio) trabajan a ciegas sobre el beneficio marginal que maneja la empresa privada y en realidad compiten entre sí por obtener el mejor precio sin que nunca sepan si efectivamente lo han logrado.

No obstante, desde esta perspectiva se asume que si sólo uno de los compradores de medicamentos revelase el precio final obtenido, esto beneficiaría a los restantes compradores al proporcionarles una referencia, pero a su vez no obtendría con ello ningún tipo de beneficio recíproco. Para que la transparencia de las condiciones de adquisición produjesen un efecto positivo sería necesario que todos los compradores (o como mínimo un número muy significativo) hiciesen pública esa información, equilibrando la asimetría de información de la que los laboratorios farmacéuticos sistemáticamente se beneficiarían conforme al sistema actual.

En todo caso, incluso los partidarios de la transparencia parecen reconocer que de ser establecida ésta de forma unilateral, por un único comprador, como sería el caso del Sistema Nacional de Salud español, las consecuencias serían negativas para éste.

Puede establecerse un paralelismo con la solución dada a esta cuestión en la República de Irlanda e incluso de considerarse que no existe un régimen legal específico estableciendo la confidencialidad de determinados datos en el ámbito de los medicamentos, la aplicación del «test de daño» debería llevar a negar el acceso a determinados aspectos de las negociaciones entre Ministerio de Sanidad y laboratorios farmacéuticos. Debe recordarse que tanto la «garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión» como los «intereses económicos y comerciales» constituyen límites al derecho de información [art. 14.1, h) y k) de la Ley de Transparencia].

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha sido sensible a esta argumentación y ha modificado su posición en la Resolución 478/2019, de 27 de septiembre de 2019, número de referencia R/O478/2019 (100-002708). La reclamación se había interpuesto por un particular contra la denegación por silencio negativo de la solicitud de acceso a la información relativa a la financiación en el marco del Sistema Nacional de Salud del Hyrimoz, un medicamento biosimilar de adalimumab (un inmunomodulador), indicado para el tratamiento de la artritis reumatoide, artritis idiopática juvenil, espondiloartritis axial, artritis psoriásica, psoriasis, enfermedad de Crohn, enfermedad de Crohn pediátrica, colitis ulcerosa, uveítis y uveítis pediátrica, entre otras enfermedades.

En sus alegaciones el Ministerio de Sanidad invocó los art. 14.1, h), j) y k) de la Ley de Transparencia, es decir, la protección de intereses económicos y comerciales, el secreto profesional y la garantía de la confidencialidad en la toma de decisiones. Específicamente, se señala por el Ministerio la posibilidad de utilizar los datos por laboratorios competidores y que:

«… una divulgación descontextualizada de la información relativa al contenido de la resolución de precio de Hyrimoz en España podría tener un serio impacto en la determinación del precio de ese mismo medicamento en otros Estados miembros de la Unión Europea, cuyos sistemas de precios toman como referencia los de los países de su entorno, con la consiguiente afección a la política de precios de esta misma compañía en otros países y, en detrimento, de nuevo, de los intereses económicos y comerciales de la entidad titular del mismo, protegidos por el art. 14 de la Ley de Transparencia».

El laboratorio comercializador del medicamento utilizó a su vez una argumentación sustancialmente coincidente con la utilizada por el Ministerio en sus alegaciones.

En su resolución el Consejo comienza por invocar su Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, sobre la ponderación de los intereses de particulares afectados (test del daño) y la del posible interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público). Ello lleva a la aplicabilidad de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, transposición de la Directiva 2016/943, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Tras invocar la legislación sobre secretos comerciales, el Consejo enuncia que (negritas y cursivas en el original): «Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede darse un perjuicio, razonable y no meramente hipotético a los intereses económicos y comerciales con el acceso al contenido de la resolución (que no a la fecha) en la que se decidió precio e inclusión en SNS del medicamento Hyrimoz …» Ello lleva a concluir lo siguiente (negritas en el original):

«La industria farmacéutica justifica la confidencialidad de los precios por la posibilidad que ofrece de "maximizar el acceso de los pacientes a los medicamentos innovadores". A este respecto, afirman que esa confidencialidad permite "que cada país consiga el mejor precio posible en función de sus circunstancias (coberturas públicas, copagos, capacidad económica...)", siempre en "equilibrio con el necesario retorno económico para las compañías farmacéuticas". "Si no hubiera confidencialidad en el ámbito europeo, los precios tenderían a igualarse en un valor único que podría ser relativamente bajo para los países más ricos, pero demasiado alto para los de menor capacidad económica", y eso, dicen, "podría complicar el acceso en los de menos recursos".

Los argumentos alegados, conforme se ha consignado en los antecedentes de hecho, a juicio de este Consejo de Transparencia, resultan conformes con la aplicación justificada y restrictiva de los límite al acceso a la información y, en concreto, al recogido en el art. 14.1 h) de la LTAIBG».

El fundamento normativo es en consecuencia la protección de «intereses económicos y comerciales», aunque en la parte final de su argumentación el Consejo se haga eco de una argumentación –no manejada directamente en la alegaciones transcritas, pero sí en diversas tomas públicas de opinión que han tenido lugar por parte de diversos expertos y en la resolución citada del Comisionado irlandés de transparencia- que incluye los intereses generales, concretamente la posibilidad de mejorar la cobertura farmacéutica del Sistema Nacional de Salud gracias a la negociación confidencial del Ministerio de Sanidad con los laboratorios farmacéuticos.

4. La confidencialidad del precio en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

En cambio, cuando una compra de medicamentos se haga a través de los mecanismos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se aplicará el régimen jurídico específico de publicidad previsto en esta norma (de conformidad, además, con lo establecido en la disposición adicional primera, 2, de la Ley de Transparencia). En este sentido, entre los datos a publicar en el perfil del contratante figura el importe de la adjudicación (LCSP art. 63.3, b). Sin embargo, de acuerdo con el art. 63.8 LCSP, justificándolo en el expediente es posible omitir la publicación de ese dato, entre otros, cuando concurran las circunstancias recogidas en el art. 154.7, entre las que figuran que la publicación sea contraria al interés público o pueda perjudicar intereses comerciales legítimos o perjudicar la competencia. Durante la tramitación parlamentaria se incluyó como elemento previo a la decisión de mantener reservados determinados datos la solicitud de un informe preceptivos y no vinculante al Consejo de Transparencia, lo que tiene una utilidad dudosa, dada que la normativa a aplicar por el órgano de contratación en la toma de la decisión es claramente diferente de la que aplica el Consejo para decidir sobre las solicitudes de acceso a la información. Por otra parte, al margen de las previsiones legales expresas, no resultaría razonable que información no accesible a los interesados en los procedimientos contractuales pudiese serlo a terceros carentes de interés legítimo.

Tanto el art. 63 como el art. 154.7 tienen carácter de norma básica de acuerdo con la disposición final primera, 3, de la LCSP.

La situación planteada comporta un problema que puede afectar de forma negativa al equilibrio de las finanzas públicas y al acceso a determinados medicamentos en el marco del Sistema Nacional de Salud. La solución precisa de una implicación directa del Ministerio de Sanidad, que tras consultas con los laboratorios farmacéuticos debe establecer y defender en las instancias competentes unos criterios que supongan una solución matizada, reduciendo los aspectos confidenciales al mínimo, pero preservando los aspectos los aspectos realmente indispensables para preservar los intereses privados y el fundamental interés público a una mejor protección de la salud.

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Gerardo García Álvarez, Universidad de Zaragoza.
La presente nota tiene su origen en la ponencia sobre «La confidencialidad en la compra pública de medicamentos» defendida en el «X Seminario de contratación pública. Nuevos retos de la contratación pública: discusión práctica», celebrado en Panticosa los días 18,19 y 20 de septiembre de 2019.

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