El pasado 26 de septiembre se hizo público el Informe del Tribunal de Cuentas sobre la fiscalización de las contrataciones desarrolladas por las Entidades locales en relación con las inversiones financiadas por el Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) creado por Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre.
En multitud de ocasiones se ha señalado tal disposición como ejemplo para ilustrar el carácter instrumental de la contratación pública con respecto al desarrollo de las políticas públicas, y entre otras, las políticas activas de empleo. En la regulación del FEIL se incluyó una disposición, desde mi punto de vista ejemplar, para hacer frente a la situación de crisis económica y al proceso de destrucción de empleo que justificaba la actuación por Real Decreto Ley, «adoptando medidas inmediatas de generación de empleo y de incentivación económica en el conjunto del territorio» (este era el objeto de la norma, que puede deducirse de la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/2012, FJ. 3, aun cuando dicha Sentencia se refiere al posterior Real Decreto Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea un Fondo Estatal para el Empleo y la Estabilidad Local –FESL-, sucesor del FEIL, concluyendo la institucionalidad de algunos de sus preceptos). Entre las especialidades de los contratos de obras financiadas con cargo al FEIL, una de ellas fue la inclusión de una cláusula que suponía, como condición especial de ejecución de tales contratos, que el nuevo personal que el contratista necesitase emplear para la ejecución de las obras habría de encontrarse en situación legal de desempleo (Cfr. art. 9). Dicha medida se incluyó también en el Real Decreto Ley 13/2009 de creación de un fondo estatal para el empleo y la sostenibilidad local, añadiendo en esa ocasión a lo anterior que el personal desempleado contratado habría de serlo «…prioritariamente en situación de desempleo de larga duración y requerido a través de los Servicios Públicos de Empleo» (Cfr. art. 17).
Pues bien, siendo una medida ejemplar de fomento del empleo, las Entidades Locales han descuidado algo el control de su cumplimiento por parte de algunos contratistas. Esa es la conclusión que podemos extraer del informe del Tribunal de Cuentas, elaborado a partir de una muestra de 700 Entidades locales y 1270 proyectos, y del que me gustaría destacar los siguientes extremos:
1.- Una parte de los contratos financiados con cargo al FEIL no incluyó (en clara contravención con lo dispuesto en el Real Decreto Ley) la obligación de contratar personas en situación legal de desempleo si para la ejecución de la obra era precisa la ampliación de la plantilla de la empresa adjudicataria.
2.- Casi la mitad de las Entidades inspeccionadas (el 44 por ciento) adjudicó contratos con menos trabajadores procedentes del desempleo de los que se habían comprometido a contratar las empresas en sus ofertas.
3.- Es cierto que en un número importante de contratos adjudicados, los contratistas no habían comprometido la contratación de ningún trabajador, aunque luego, durante la ejecución del contrato sí que se contrataron trabajadores (exceso de puestos de trabajo justificados). Sin embargo, un total de 14.206 personas no fueron contratadas a pesar de que los contratistas se habían obligado a ello (defectos de puestos de trabajo justificados). Los contratos de esas personas no contratadas tenían una duración media prevista de casi 5 meses. Tales incumplimientos se produjeron en el 11 por ciento de los contratos, correspondientes a 2.717 proyectos, ejecutados por 1.472 entidades beneficiarias de las subvenciones.
No obstante, como destaca el Tribunal de Cuentas en su informe, no estaban previstas en la normativa del FEIL las consecuencias de un eventual incumplimiento de tal obligación por parte de las empresas adjudicatarias de los contratos. Dicho incumplimiento, según el Tribunal de Cuentas, no podía suponer para las Entidades locales beneficiarias, un incumplimiento de la subvención, ya que la contratación de trabajadores no era un criterio determinante para su obtención (la ejecución de la obra podía no precisar de la contratación de nuevo personal).
4.- Ahora bien, está claro que la circunstancia anterior sí que suponía un claro incumplimiento del contrato celebrado entre la Entidad local beneficiaria de la subvención y el contratista ¿Qué consecuencias derivaron de tal incumplimiento? El Tribunal de Cuentas solicitó información a las Entidades contratantes en relación con 940 proyectos en cuya contratación fue detectado el incumplimiento con el siguiente resultado:
a).- 75 contratos no incluían como condición especial de ejecución la obligación señalada en el art. 9 del Real Decreto Ley de contratar desempleados si para la ejecución de la obra era precisa la ampliación de la plantilla de la empresa adjudicataria.
b).- 176 entidades (el 25 por ciento) incluyeron la obligación de contratar a los trabajadores comprometidos por el contratista en su oferta, pero no incluyeron en sus contratos cláusulas sancionadoras por el incumplimiento de dicha obligación, y ello a pesar de que en los pliegos tipo elaborados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y que muchos Ayuntamientos utilizaron para la licitación de los contratos financiados con cargo al Fondo, se incluía una cláusula-tipo de penalidades a aplicar en los supuestos de incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución con el siguiente tenor:
- Como regla general, su cuantía será un 1% del importe de adjudicación del contrato, salvo que, motivadamente, el órgano de contratación estime que el incumplimiento es grave o muy grave, en cuyo caso podrán alcanzar hasta un 5% o hasta el máximo legal del 10%, respectivamente. La reiteración en el incumplimiento podrá tenerse en cuenta para valorar la gravedad.
c).- El Real Decreto Ley 9/2008 establecía como requisito para el libramiento de fondos que, una vez adjudicadas las obras, el Secretario del Ayuntamiento presentaría un certificado haciendo constar, entre otros extremos, el número de personas a ocupar por las empresas adjudicatarias. La emisión del certificado implicaba la asunción por parte del Ayuntamiento del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo resultante de la adjudicación del contrato. La indefinición de tal obligación motivó que su cumplimiento no quedara garantizado. Resulta un tanto sorprende que la mayor parte de las Entidades beneficiarias afirmó haber realizado controles de presencia de los trabajadores durante la ejecución de las obras, señalando una parte importante de ellas que la realización de esos controles fue encomendada a los propios adjudicatarios de las obras. Es decir, que el control del cumplimiento de la obligación se encomendó al propio obligado a tal cumplimiento. No estoy seguro de que esta forma de control fuese la más efectiva.
5.- En un total de 539 contratos en los que sí estaba prevista la imposición de penalidades se ha constatado el incumplimiento de la obligación de contratar a los trabajadores comprometidos por el contratista en su oferta. Sin embargo, sólo se aplicaron dichas penalidades en un total de 110 contratos (el 20 por ciento de los casos).
6.- No aplicaron penalidades, debiendo haberlo hecho, un total de 172 entidades, identificadas en el Anexo 16 del informe del Tribunal de Cuentas. No consta en el Informe el montante económico que supusieron esas penalidades no impuestas, ni se hace mención a la posibilidad de que de la no aplicación de esas penalidades pueda deducirse algún tipo de responsabilidad contable.
7.- No se indica en el informe del Tribunal de Cuentas si en algún caso, ante el incumplimiento de la obligación de contratar trabajadores, que por su naturaleza debía considerarse una obligación contractual esencial, las Entidades locales hubieran optado, alternativamente a la imposición de penalidades, por la resolución del contrato, posibilidad prevista en el art. 102 LCSP (ahora 118 TRLCSP).
8.- La disposición adicional segunda del Real Decreto Ley 9/2008 señalaba que, a los efectos de entender cumplida la obligación de que el nuevo personal que el contratista necesitase emplear para la ejecución de las obras se encontrase en situación de desempleo, sólo se computarían los contratos realizados o por realizar con personas que se encontrasen en situación legal de desempleo conforme a lo previsto en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social. Se ha constatado en la mayoría de casos que los contratados se encontraban en situación de desempleo, justificando su condición de demandantes de empleo, pero sin que tal situación sea equiparable a la prevista en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, que supone la extinción o suspensión de una relación laboral o administrativa previa, siempre que el cese en el trabajo no hubiese sido voluntario, además de constar la disponibilidad del trabajador para buscar activamente empleo y aceptar la colocación adecuada (condiciones necesarias para que se de la situación legal de desempleo). El Tribunal de Cuentas concluye que, de los casos analizados, en ninguno de ellos se ha podido comprobar la situación previa de desempleo legal.
9.- En relación a la calidad de los empleos creados, se constata que los trabajadores contratados realizaron una media de 84 jornadas, esto es, fueron contratados (de media) para trabajar unos cuatro meses.
10.- Analizando 52 proyectos, que dieron lugar a 1372 nuevas contrataciones para la ejecución de obras del FEIL, el Tribunal de Cuentas constata que únicamente el 4 por ciento de ellos (55 trabajadores) continuaban prestando servicios en las empresas contratadoras a 31 de diciembre de 2011 (esta es la fecha a la que se refiere el informe, dos años después de que finalizara el plazo de ejecución de las obras financiadas con cargo al FEIL, y un año más tarde de la conclusión del plazo de ejecución de las obras con cargo al FESEL, continuador del FEIL). De estas cifras podemos extraer la conclusión de que el empleo generado fue estacional (ya hemos apuntado que una media de 4 meses).
Las conclusiones anteriores ponen de manifiesto que no se hizo todo lo posible por atender ese objetivo de creación de empleo que justificó la intervención del Gobierno. Y no porque el instrumento (la previsión de unas condiciones especiales de ejecución en los contratos públicos) fuera inadecuado, sino porque su cumplimiento no ha sido vigilado, ni su incumplimiento desincentivado mediante la correspondiente sanción. Hace ya tiempo afirmé que tan importante como incorporar a los contratos públicos condiciones especiales de ejecución de carácter social resultaba la necesidad de determinar las consecuencias de su eventual incumplimiento (“Hacia una contratación pública socialmente responsable. Las oportunidades de la Ley 30/2007, de contratos del sector público”, en El Derecho de los Contratos Públicos, Monografía núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Zaragoza, 2008, pág. 243). De nada sirve lo uno sin lo otro. En este mismo sentido J.M. Gimeno Feliú advertía del acierto de la inclusión de condiciones especiales de ejecución en el caso de los contratos financiados con cargo al FEIL, «siempre que su concreta y posterior articulación –previendo al menos severas penalidades contractuales por incumplimiento– no sirvan para falsear la competencia» (“Contratación pública y crisis económica”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 9 –Enero de 2010–, pág. 52).
La falta de previsión de las consecuencias por el incumplimiento de esa condición de ejecución de contratación de desempleados, o su inaplicación en la mayoría de los casos –lo cual es todavía más grave- ha privado de buena parte de sus efectos al FEIL. Sin embargo, ninguna Entidad Local hubo de reintegrar parte de la subvención por ese motivo, y sólo en unos pocos casos los contratistas incumplidores de esa obligación fueron penalizados, a pesar de que su conducta supuso un evidente falseamiento de la concurrencia en la fase de adjudicación de los contratos, impidiendo que fuera seleccionada la oferta socialmente más ventajosa.
A mi juicio, la lección más importante que debemos aprender de esta experiencia es que, en un país con una tasa de paro del 26 por ciento, no podemos dejar de aprovechar las oportunidades que nos brinda cualquier herramienta, incluidos los contratos públicos, para combatir esa situación. ¿O es que acaso 14.206 no son demasiados empleos perdidos?.
