El pasado 30 de septiembre se publicaba la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR). Desde entonces, todo el mundo anda preguntándose cómo cumplir con una de las principales obligaciones que se derivan de dicha Orden. Me refiero a la establecida en el art. 6, relativa a que "toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un Plan de medidas antifraude que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses".
La preocupación por cómo cumplir dicha exigencia no resulta baladí, pues amenaza con trascender su consideración como una obligación meramente formal ("un papel más que hay que tener") para convertirse en requisito cuyo cumplimiento deberá acreditarse -o al menos declararse responsablemente tal cumplimiento- para el libramiento de los fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. De hecho, a pesar de que la exigencia de contar con estos "Planes de medidas antifraude" se haya establecido con posterioridad a la convocatoria o la concesión de algunas subvenciones o la adjudicación de algunos contratos, o que la aprobación de estos Planes se vaya a producir con posterioridad a dichas convocatorias (incluso a la concesión de subvenciones o adjudicación de contratos), a nadie debe extrañar que se exija la aplicación de las medidas incluidas en estos planes, aun con carácter retroactivo, a dichas subvenciones o contratos. Las entidades que participen en la ejecución del PRTR disponen de un plazo máximo de 90 días desde la entrada en vigor de la Orden el pasado 1 de octubre para aprobar su respectivo "Plan de medidas antifraude".
La exigencia de este "Plan de medidas antifraude" para la ejecución del PRTR se justifica por la necesidad de proteger los intereses financieros de la Unión (a lo que nos obliga el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia). El establecimiento de este "Plan de medidas antifraude" por las entidades que participen en la ejecución del PRTR es una medida singular y adicional para proteger los intereses de la Unión, y se superpone con otros mecanismos que también deben establecerse con la misma finalidad. Es el caso, por ejemplo, del establecimiento de canales de denuncia previstos en los arts. 7-8 y 9-10 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, cuyo plazo de transposición finaliza el próximo 17 de diciembre, coincidiendo más o menos con la fecha en la que los primeros planes de medidas antifraude deberían estar aprobados. O igualmente se puede citar la corrección financiera del 100 por cien que está prevista en la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019, por la que se establecen las directrices para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en caso de incumplimiento de las normas aplicables a la contratación pública, para los casos en que se detecta que en la adjudicación del contrato existió un conflicto de intereses oculto o inadecuadamente mitigado.
En cuanto a la naturaleza de este nuevo "instrumento de gestión", a nuestro modo de ver se asemeja a un programa de cumplimiento (Compliance), aunque no se configura con alcance general para todas las actuaciones de las entidades sino que sólo aplica a la ejecución de las medidas del PRTR (aunque no descartemos que este instrumento haya llegado para quedarse). Este "programa de cumplimiento para las entidades públicas" se añadiría a los que ahora ya están previstos, en el ámbito de la contratación pública (art. 72.5 LCSP), para licitadores y contratistas, que tienen por objetivo minorar los efectos de una eventual prohibición para contratar que se les pueda imponer (Sin embargo no conocemos en el ámbito de la contratación pública española ningún supuesto en el que se haya utilizado). Igualmente también pensamos que estos "Planes de medidas antifraude" son distintos de los pactos de integridad o "protocolos de legalidad" que están previstas en alguna legislación autonómica, por ejemplo la aragonesa (art. 25 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón). Esos pactos de integridad están pensados para monitorizar licitaciones singulares mientras que los nuevos "Planes de medidas antifraude" tienen un alcance más general, y estarán vinculados con todas aquellas actuaciones y proyectos financiados con cargo al PRTR de las que la entidad que los apruebe sea responsable.
La obligación de contar con uno de estos «Planes de medidas antifraude» se predica, dice la Orden, de "toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR". No queda muy claro el alcance subjetivo de tal obligación, para el caso de entidades que vayan a ejecutar actuaciones financiadas con el PRTR atribuyendo su realización a entidades dependientes, mediante encargos a medios propios, o a través de convenios de colaboración. Es decir, no se sabe muy bien si el "Plan de medidas antifraude" lo debe aprobar la entidad promotora de la medida a ejecutar o quien haya de ejecutarla materialmente a través de alguno de los instrumentos señalados. Probablemente lo que más sentido tenga es que sea la entidad "matriz" o promotora de la actuación la que deba contar con ese plan. O al menos con un plan "marco" que pueda luego ser objeto de desarrollo mediante los correspondientes anexos, atendiendo a criterios subjetivos (es decir el Plan Marco se complementaría con medidas adicionales que tomen en cuenta las particularidades organizativas de la entidad que va a ejecutar realmente el proyecto por cuenta de la primera) o a criterios objetivos (vía Anexos se podrían contemplar medidas antifraude adicionales para cada actuación singular, complementando las disposiciones o previsiones generales del plan "marco" de medidas antifraude).
Tampoco advierte nada la Orden sobre la publicidad de estos "Planes medidas antifraude". Aunque creo que de la obligación de publicidad activa recogida en los arts. 6 y 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (o de las normas autonómicas equivalentes) cabe deducir que, una vez aprobados, estos planes deben hacerse públicos en las sedes electrónicas de las entidades que participen en la ejecución del PRTR.
Algunas claves para contratar la elaboración y el seguimiento de "Planes de medidas antifraude" para la gestión de fondos del PRTR
El establecimiento de esta nueva obligación justo cuando el ejercicio presupuestario toca a su fin, y coincidiendo con el lanzamiento de convocatorias del PRTR a las que las entidades deben concurrir, ha hecho que muchas entidades se estén planteando "externalizar" la elaboración y el seguimiento de su cumplimiento, igual que en muchos casos se ha recurrido a la colaboración del sector privado para preparar proyectos o gestionar convocatorias del PRTR. Nihil novum sub sole en este aspecto. Para "armonizar" la contratación de estos "Planes de medidas antifraude" quizás hubiera resultado acertado "estrenar" la previsión incluida en el art. 54 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que prevé la posibilidad de que se elaboren pliegos tipo de cláusulas técnicas y administrativas para los contratos que hayan de financiarse con fondos procedentes del PRTR. Por eso nos atrevemos a realizar algunas consideraciones, a beneficio de inventario, para tener en cuenta en los pliegos que sirvan para la licitación de los "servicios de elaboración, actualización y seguimiento de medidas prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en actuaciones financiadas con fondos del PRTR", que es el título que proponemos para estos contratos.
A.- Condiciones de compatibilidad. ¿Andamos a setas o a Rolex?
Una de las primeras cuestiones que se plantean para la selección del adjudicatario de esos contratos es la relativa a la compatibilidad de esos servicios con aquellos que tengan por objeto asesorar a las entidades en la gestión de proyectos y convocatorias del PRTR. En mi opinión, por razón de la causa que justifica este tipo de contratos, debería tratarse de servicios incompatibles. De ahí el subtítulo de este epígrafe que evoca el conocido chiste de dos amigos que salen al monte a por setas y uno pregunta qué hacer al encontrar un reloj de la conocida marca suiza.
Esta condición de (in)compatibilidad que patrocinamos trae causa, como decimos, de la específica causa del contrato a celebrar, que no es otra que la diseñar y establecer medidas prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en actuaciones financiadas con fondos del PRTR. No parece adecuado poner a realizar ese diseño, e incluso eventualmente a realizar o colaborar en el control del cumplimiento de esas medidas, a entidades que hayan participado o estén participando en el asesoramiento o gestión de proyectos y actuaciones del PRTR, pues serían las primeras que incurrirían en los conflictos de interés, aun potenciales, que se trata precisamente de evitar.
Por la misma razón, el adjudicatario de uno de estos contratos que tienen por objeto el establecimiento y eventual control de medidas antifraude tampoco debería participar en el futuro en la adjudicación de contratos de asesoramiento o gestión de proyectos o actuaciones del PRTR para esa misma entidad.
B.- Tipología del contrato
En cuanto a la tipología del contrato, parece claro que nos encontramos ante un contrato de servicios. Para que tenga la consideración de "contrato sujeto a regulación armonizada" será preciso que su valor estimado supere los 750.000 euros (se trata de servicios recogidos en el Anexo IV LCSP, y por tanto, el umbral aplicable no es el general, sino el que indica el art. 22.1.c LCSP).
El CPV más adecuado para definir el objeto del contrato parece que será el 79100000-5 (servicios jurídicos). A pesar de que se trate de "servicios jurídicos", no se trata en ningún caso de servicios reservados a abogados. Por lo tanto, cuidado con establecer en los pliegos la exigencia de adscripción de este tipo de profesionales para la ejecución del contrato.
C.- Adjudicación del contrato
Por versar sobre prestaciones de carácter intelectual, para la adjudicación del contrato, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación (art.145.3.g LCSP). Y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (art. 145.4 LCSP).
D.- Prescripciones técnicas
Para delimitar el concreto alcance del contrato, las prestaciones que lo conforman, y las prescripciones sobre el modo en que deben ejecutarse, la Orden de la Ministra de Hacienda ofrece algunas pistas sobre los contenidos de ese Plan. A la vista de ellas podríamos convenir que pueden constituir (todas o sólo algunas) el objeto de estos contratos:
1.- Realización de una autoevaluación de la entidad y determinación de la situación de partida.
2.- Identificación de los riesgos que pueden acaecer durante la ejecución de las medidas de PRTR. Evaluación de los mismos, su impacto y la probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del PRTR.
3.- Diseño y establecimiento de un conjunto de medidas en torno a los cuatro elementos clave del denominado "ciclo antifraude": prevención, detección, corrección y persecución del fraude, y para evitar la corrupción y los conflictos de intereses. En particular, la elaboración de un código de conducta ante el fraude y de unos indicadores del mismo (red flags).
4.- Revisión del instrumento (y eventualmente corrección) con carácter bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal, mientras dure la ejecución de las medidas del PRTR a las que aplica.
5.- Diseñar un procedimiento para abordar los posibles conflictos de intereses que puedan surgir en ejecución de las medidas y proyectos del PRTR. Eventualmente también se puede incluir el auxilio en la tramitación de esos procedimientos.
6.- Diseñar un procedimiento para gestionar los casos de fraude que se puedan dar, así como auxiliar en su tramitación.
7.- Diseño y ejecución de acciones formativas para el desarrollo de una cultura ética y prevenir el fraude en el seno de la organización.
8.- Establecimiento y gestión de canales de denuncia de casos de fraude, corrupción o conflictos de intereses.
