Quisiera compartir algunas reflexiones sobre el funcionamiento de la actividad contractual del sector público, en el período oficialmente decretado como de «estado de alarma» durante la primavera de 2020, con especial atención a la actividad desarrollada por algunos de sus principales elementos orgánicos.

Una primera reflexión personal, de alcance general, guarda relación con la decisión de «suspenderla» durante dicho período. Así se dispuso para todos los procedimientos administrativos -y por tanto también los de contratación- por la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, al ordenar la «suspensión de plazos administrativos». La incertidumbre que planeaba durante las primeras semanas de marzo pudiera justificar tal decisión, revertida parcialmente a posteriori hasta en dos ocasiones, antes de que finalizara oficialmente el estado de alarma, primero con ocasión del Real Decreto Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que modificó el apartado 4 en esa disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 para admitir «… la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios», y posteriormente por el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, cuya disposición adicional Octava, acordaba el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación, «siempre y cuando su tramitación se realizase por medios electrónicos».

A mi juicio, esa «paralización» de la actividad contractual ordinaria del sector público sirvió para esconder la ausencia de un plan de contingencia en este «sector económico horizontal» que es la contratación pública, cuya importancia cuantitativa y cualitativa desde el punto de vista de lo que representa en términos de Producto Interior Bruto está fuera de toda duda. Es cierto que la actividad contractual pública no se paralizó totalmente, pues en seguida se habilitó con carácter general la posibilidad de la tramitación «de emergencia» para los expedientes de contratación que tuvieran por objeto hacer frente a las consecuencias de la pandemia. Pero esa fue la contratación «extraordinaria», la ordinaria sí que estuvo parada, «…salvo alguna cosa…» que fue camuflada, aprovechando que la tramitación de emergencia no requiere de expediente de contratación.

Paradójicamente, la paralización de la actividad contractual ordinaria del sector público no ha sido objeto, de contestación. No se ha considerado una actividad «crítica» cuya continuidad debía ser objeto de aseguramiento, y de ahí que no haya preocupado la ausencia de ese plan o medidas de contingencia que permitieran, como digo, continuar la tramitación de los procedimientos. Eso ha provocado no pocos desajustes, puesto que muchas de las necesidades a las que obedecen los contratos públicos no desaparecieron con la declaración del estado de alarma, de manera que, una vez levantado, afloraron de nuevo y cogieron «desarmadas» a las entidades contratantes. Los informes de fiscalización de los órganos de control externo darán cuenta en sucesivas anualidades de las originales -y no siempre suficientemente respaldadas desde el punto de vista jurídico- soluciones a las que han recurrido -probablemente sin más remedio- algunas entidades contratantes para gestionar actuaciones de competencia pública, sobre todo allí donde no era posible declarar emergencia, o no se trataba de situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

La lección que deberíamos aprender de esa experiencia, por aquello de que -no tardando mucho- podría repetirse, es que la actividad contractual del sector público no debe interrumpirse, porque es una herramienta básica para el desarrollo de las políticas públicas. Y en consecuencia, en futuras situaciones de crisis, debería admitirse su continuidad desde el primer momento, al menos recurriendo a los medios electrónicos, que incluso durante la pandemia estuvieron disponibles. Así podía haber sido esta vez, y no encuentro razón para no haber anticipado mucho más lo que se admitió desde principios del mes de mayo. Recuerdo ahora la nota emitida desde la Subdirección General de Coordinación de la Contratación electrónica de la Dirección General de Patrimonio del Estado, responsable del funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público, que manifestó que: «Si por cualquier circunstancia su órgano de contratación precisa continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar uno nuevo, le informamos que la PLACSP está a su disposición para la publicación de anuncios, envío de invitaciones, apertura y valoración de ofertas, y cualquier otro de los servicios que presta habitualmente».

Otra cosa es que todas las entidades contratantes estén, todavía a día de hoy, preparadas para realizar una gestión electrónica no sólo de la presentación de las ofertas -como resulta obligatorio- sino de todo el expediente de contratación. En este sentido, creo que la posibilidad de continuar los procedimientos de contratación a partir del mes de mayo «siempre y cuando su tramitación se realizase por medios electrónicos» fue un estímulo indirecto para aquellas entidades cuyos procedimientos de contratación todavía no se encontraban adaptados para permitir el uso de medios electrónicos, y la crisis sanitaria sirvió para adelantar su proceso de digitalización. Como se suele decir, «no hay mal que por bien no venga». Destaco en este sentido la reflexión «de futuro» que incluía la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Recomendación relativa a la actuación de las mesas de contratación durante el período de estado de alarma en que durase dicha situación. Señalaba la Junta aragonesa de que «…, resulta evidente que la grave situación por la que atravesamos no solo nos obliga a hacer un esfuerzo para solucionar las dificultades de gestión administrativa que ha provocado la pandemia, sino que nos da una gran oportunidad para avanzar en el proceso de transformación de los viejos moldes de los procedimientos de contratación pública. Por ello parece oportuno recomendar a los órganos de contratación que en los próximos meses profundicen en el camino que en estas semanas de estado de alarma inician por necesidad imperiosa. La digitalización de la documentación, la generalización del uso de herramientas telemáticas de videoconferencia en las reuniones que celebren las mesas de contratación más allá́ de las sesiones con acto público, deben facilitar y acelerar la plena implantación de la licitación electrónica».

Junto a la anterior creo que no puede obviarse la «aceleración» que denotaban -al menos en materia de contratación pública- las actuaciones del legislador de urgencia. Una actuación apresurada puesta de manifiesto, en los primeros momentos de la crisis, en el «olvido» del legislador de urgencia de apoyar las medidas en materia de contratación establecidas en el Real Decreto Ley 8/2020 -en particular, en su artículo 34- en alguno de los títulos competenciales que le son reconocidos. Este Real Decreto Ley, que se dicta al amparo del artículo 149.1 de la Constitución Española, cita de forma expresa diez apartados de dicho precepto en apoyo a la regulación introducida para ciertas materias, pero extrañamente olvida consignar el apartado 18, que es precisamente el que atribuye a la Administración General del Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica sobre contratos¹. La duda subsiguiente de si el Estado renunciaba con esa intervención normativa al ejercicio de sus competencias básicas, y por tanto, que alguna Comunidad Autónoma pudiera establecer una solución diferente no quedaría disipada hasta el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que modificaba el citado art. 34 del Ley 8/2020, y, esta vez sí, invocaba el art. 149.1.18 CE como fundamento de su competencia para establecer una regulación con carácter básico sobre los efectos de la suspensión de los contratos públicos como consecuencia de la pandemia. Otra muestra de esos «olvidos» fruto de la velocidad con la que se legislaba la encontramos en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que al establecer que el plazo para interponer recursos en vía administrativa -lo que alcanzaba al recurso especial en materia de contratación- «… se computaría «desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma…», suponía de facto que los contratos que se venían celebrando, por haberse levantado por los órganos de contratación la suspensión decretada en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma, escapaban de ese control por parte de los órganos de recurso. La intervención de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado (Informe 15/2020) resultó decisiva para que el legislador de urgencia enmendase esa anómala situación con ocasión del posterior Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril.

En tercer y último lugar, querría poner de manifiesto que para vencer la situación de crisis -que todavía perdura- es necesario actuar de manera uniforme y coordinada. Y mi impresión, a la vista de la actuación de las diferentes «estructuras de gobierno» de los contratos públicos es que no ha habido ninguna coordinación. Una coordinación que es obligada, pues la regulación en materia de contratación corresponde de manera compartida -no olvidemos esto- al Estado y algunas Comunidades Autónomas. Y además las competencias consultivas, supervisoras y de coordinación, están delimitadas y atribuidas entre los diferentes elementos o unidades orgánicas que han sido creadas. En este sentido, durante el período de estado de alarma, el ejercicio de competencias en materia de contratación, y muy especialmente las de carácter consultivo, ha quedado fuertemente desdibujado, como consecuencia de la manifiesta inactividad de los órganos que la tienen atribuida (las Juntas consultivas, que llamativamente, sólo han emitido apenas una docena de informes sobre los efectos de la crisis sanitaria sobre los contratos públicos), así como la posible irrupción de otros actores que no la tienen atribuida, probablemente sin mala intención, pero que han contribuido a acentuar la inseguridad -en el plano contractual- inherente a una situación de «estado de alarma».

Nuestro juicio sobre la actividad de «supervisión» realizada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación tampoco (OIRESCON), tampoco es muy positivo, por haber autolimitado esa «supervisión» a la comprobación del cumplimiento de deterinados requisitos formales de los contratos celebrados por emergencia (la publicidad de la adjudicación de esos contratos en la plataforma de contratos del sector público), sin que se tenga constancia de que desde la OIRESCON se haya iniciado ningún procedimiento sancionador o de depuración de eventuales responsabilidades por las «anomalías» detectadas, incluso por aquellos casos -algunos muy llamativos- en los que, las entidades contratantes no publicaron la información relativa a los contratos adjudicados por el trámite de emergencia durante el estado de alarma. La comprobación del cumplimiento de los requisitos materiales, y muy particularmente, la justificación de la emergencia, queda demorada. Aun así, varias preguntas sobrevuelan la mente de todos: ¿para qué ha servido ese control de un elemento formal de la contratación?; y una vez supervisados formal y materialmente esos contratos celebrados por emergencia ¿qué sucederá? ¿Para qué servirá esa supervisión si se detectan irregularidades en el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de los contratos? Porque, recordemos, la OIRESCON no tiene reconocidas competencias sancionadoras, ni siquiera respecto de los órganos de contratación de la Administración General del Estado.

Las actuaciones de la OIRESCON durante el estado de alarma sorprenden a la vista de las funciones de «regulación» que supuestamente está llamado a ejercer dicho órgano -tal y como está configurado actualmente-. Teóricamente podría haber utilizado esa competencia «reguladora» para proporcionar seguridad a los órganos de contratación -al menos para los de la Administración General del Estado-, interpretando o desarrollando la normativa que se iba publicando sucesivamente en el Boletín Oficial del Estado. Incluso formulando -desde su independencia- propuestas de regulación lege ferenda para los distintos problemas que se iban sucediendo en relación con la ejecución de los contratos (suspensión, indemnizaciones, etc…), de manera similar a como, en algún supuesto, hizo la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, señaladamente en su Informe 15/2020, de 7 de abril. No hay constancia tampoco de que las medidas establecidas por el Gobierno en los sucesivos Reales Decretos leyes dictados durante el estado de alarma fueran informadas previamente -no porque haya obligación, sino en virtud del principio de colaboración interadministrativa- o al menos informalmente consultadas con la OIRESCON. En definitiva, la actuación de la OIRESCON durante el período de estado de alarma sugiere revisar su configuración, redefinir las funciones que debe desarrollar, amén de proporcionarle los medios suficientes para poder luego llevarlas a cabo.

Finalmente, para la co-gobernanza de la contratación pública durante la situación de crisis, (recordemos que es una materia cuyas competencias de regulación comparte el Estado con las Comunidades Autónomas), bien pudiera haberse convocado al Comité de cooperación en materia de contratación pública, previsto en el art. 329 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público. Hay que recordar que a dicho órgano corresponde coordinar los criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública, así como analizar las cuestiones relativas a la contratación pública que resulten de interés común para la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales. Pues no se me ocurre mejor ocasión para convocar al Comité de cooperación que para dar una respuesta uniforme y coordinada a los efectos que sobre los contratos públicos derivan de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el virus Covid-19.

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¹ Así lo puso de manifiesto el profesor GIMENO FELIÚ en su colaboración sobre «La crisis sanitaria covid-19 y su incidencia en la contratación pública» publicada en el número especial de la revista El cronista del Estado social y democrático de Derecho dedicado al coronavirus, accesible en formato abierto desde http://www.elcronista.es/El-Cronista-número-86-87-Coronavirus.pdf (pág. 45). Para dicho autor, aunque no había apoyo formal expreso, el Real Decreto Ley regula un supuesto -la suspensión-, que formal y materialmente es básico, por lo que parece que su regulación sería básica para todo el Estado. Lo que no impide, como consecuencia de este carácter básico, un desarrollo complementario por las Comunidades Autónomas que quisieran reforzar la protección de empresas y trabajadores.