El concepto jurídico del desistimiento contractual entendido como el derecho o potestad de la que dispone una o ambas partes en un contrato para rescindirlo o dejarlo sin efecto de forma unilateral, adquiere diferentes connotaciones y especiales particularidades dentro de la esfera de la contratación pública. ¿Cuáles son? Vamos a verlas.

En primer lugar, deviene necesario realizar una búsqueda de la figura del desistimiento dentro de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de sector público, por la que se transponen la ordenamiento Jurídico español las directivas de Parlamento Europeo y de Consejo 2014/23 / UE y 2014/24 / UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Lo primero a tener en cuenta es que en los contratos administrativos – aquellos suscritos por aquellos entes que en virtud del artículo 3 de la LCSP tengan la consideración de Administración pública – se extinguen bien por su cumplimiento o bien por resolución (artículo 109 LCSP). Se entiende por cumplimiento la realización satisfactoria por parte del contratista de las obligaciones adquiridas, y a tal efecto la Ley exige un acto formal de recepción a partir del cual se inicia el plazo del que dispone la Administración para abonar el precio al contratista. Por otro lado, entendemos la resolución contractual como una de las prerrogativas de las que disfruta la Administración en su calidad de tutora del interés público que fundamenta sus contratos; pues se trata de la posibilidad de rescindir de forma unilateral el contrato por una de las causas establecidas en la Ley. Estas causas de resolución están contenidas de forma tasada en el artículo 211 LCSP, y para la aplicación de cada una de ellas es necesario seguir el procedimiento establecido reglamentariamente.

Lo primero que llama la atención es que la figura del desistimiento no se encuentra específicamente prevista dentro de las causas tasadas del artículo 211 como causas generales de resolución de los contratos administrativos, como lo serian, por ejemplo: la imposibilidad de ejecutar la prestación por parte del contratista en los términos inicialmente pactados en el contrato, el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, etc. Por lo tanto, como la propia letra h) del mismo artículo nos indica, será necesario atender a las causas específicas de resolución que la LCSP establece para cada tipología contractual. Es importante matizar el hecho que, en la resolución contractual, puesto que siempre es legitimada por una de las causas tasadas por la ley, sería necesario atender a cada una de estas causas para poder apreciar en qué supuestos sería procedente una indemnización y en qué casos no. Por ejemplo, en algún caso será el contratista quien deberá indemnizar a la Administración – si fuera el caso en que el contratista incumple las obligaciones del contrato – y en otros, sería al revés – por ejemplo, si se ha producido un incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato, deberá de abonar al contratista, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que correspondan –.

Por otro lado, si nos desplazamos a lo largo de los diferentes preceptos de la LCSP dónde se hacen constar las diversas causas específicas de resolución de cada tipo de contrato, veremos que se prevé el desistimiento como causa concreta de resolución contractual en el contrato de obras (punto d del artículo 245 LCSP), en el contrato de suministro (artículo 306, letras a y b LCSP) y en el contrato de servicios (artículo 313, punto 1 LCSP). Por consiguiente, el desistimiento sería una de las causas susceptibles de causar la resolución de estas tres tipologías contractuales por parte de la Administración.

A tal efecto, analizando en concreto el desistimiento en el contrato de obras, en el artículo 246 de la LCSP se especifica que en caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, el contratista tiene derecho, por todos los conceptos, al abono del 6% del precio de adjudicación de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido. Por lo tanto, la Administración podría optar por desistir del contrato de obras antes o después del inicio de las obras – por ello, de forma posterior a la adjudicación y formalización del contrato –, pero siempre compensando económicamente al contratista por las ganancias que dejaría de percibir a raíz de esta decisión unilateral del órgano de contratación. Ahora bien, para que el desistimiento de la Administración resulte ajustado a derecho, debe ser justificado mediante razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato. En ese sentido, el Dictamen 1208/2008, de 16 de octubre, del Consejo de Estado expresó que "el interés público que justifica el desistimiento unilateral de la Administración se ha venido apreciando en aquellas relaciones contractuales que, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto".

De todas formas, existe otro tipo de desistimiento referido a la totalidad de los contratos administrativos, entendido como la posibilidad que tiene el órgano de contratación de desistir del procedimiento antes de la formalización del contrato (artículo 152 LCSP). Para que resulte procedente este desistimiento es necesario que, en primer lugar, el acuerdo se produzca con anterioridad a la formalización del contrato; en segundo lugar, que se acredite que se ha producido una infracción de carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de contratación, y por último, que se compense económicamente a los candidatos aptos para participar en la licitación o a los licitadores por los gastos en que hayan incurrido¹. Llegados a este punto, resulta de especial importancia indicar que en el artículo 152 LCSP se regulan dos figuras: la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato (antigua renuncia) y el desistimiento del procedimiento de adjudicación (que acabamos de ver). Respecto de la primera, si la Administración decide no adjudicar o celebrar el contrato, deberán de existir razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, y no será posible promover una nueva licitación con idéntico objeto contractual mientras subsistan las razones alegadas (apartado 3 del artículo 152 LCSP). En cambio, y en relación a la segunda, si la Administración acuerda desistir del contrato, esta decisión deberá de fundarse, tal y como hemos indicado, en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, también debidamente justificadas en el expediente y se podrá iniciar de forma inmediata un nuevo procedimiento de licitación que recaiga sobre el mismo objeto (apartado 4 del mismo artículo). Así pues, una vez vistas las diferencias, los efectos que se pueden producir en caso de no adjudicar o celebrar (antigua renuncia) o en caso de desistimiento, son claros.

Puesto que en este artículo me refiero especialmente a la figura del desistimiento, profundizaré en un aspecto del mismo respecto del que los tribunales administrativos de recursos contractuales, doctrina y tribunales de justicia detentan criterios diferentes. Se trata de si la infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación debe venir referida a un vicio de anulabilidad (susceptibles de convalidación por parte de la Administración – arts. 48 y 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas; en adelante, LPACAP) o de nulidad de pleno derecho (no susceptibles de convalidación por parte de la Administración – art. 47 LPACAP). Por un lado, tanto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (Acuerdo nº 11/2014) como el de Andalucía (Resolución nº 59/2015) han entendido que no se puede admitir el desistimiento si este no se refiere a vicios de nulidad de pleno derecho, puesto que solamente estos son insubsanables. Esta misma postura defiende el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, TCCSP) en la reciente Resolución nº 214/2020, de 17 de junio, donde se expone que “la doctrina sostiene que no es suficiente cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben de ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho, que impidan continuar el procedimiento o que comporten una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que consten debidamente motivadas (entre muchas otras, las resoluciones 108/2017, 70/2017 i 142/2015 de este tribunal, las resoluciones del TACRC nº 118/2020, 451/2018, 427/2017; 27/2017 i 1004/2015, las resoluciones del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 168/2019 i 65/2018, las resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid – TACPM – 1/2018, 181/2017, 243/2016, 241/2016, 117/2015 y los acuerdos del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 24/2017 i 23/2017)". Por otro lado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 263/2012 adoptó una postura menos tajante, donde consideraba que el desistimiento “es una alternativa de revisión de la actuación administrativa específica, en relación con los medios generales previstos en la Ley para la revisión de los actos administrativos como la declaración de lesividad prevista en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común”. Por este motivo, el TACRC inclina su postura a admitir también el desistimiento cuando la infracción de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación no sea reconducible a los supuestos de nulidad de pleno derecho y se trate de vicios de anulabilidad, siempre que, por su naturaleza, no admitan subsanación dentro del curso del expediente de licitación. Resulta preciso citar, en la misma línea, la Resolución del mismo TACRC nº 664/2017, de 14 de julio, la Sentencia del TSJ de Asturias de 31 de enero de 2014 (Roj STSJ AS 147/2014), el Informe 15/2009, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía y el Dictamen de la Abogacía del Estado de 18 de febrero de 2016.

Así pues, todo parece indicar que no existe un criterio unánime al respecto y de momento todo indica que así seguirá, ya que el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado al respecto. Bajo mi punto de vista y de acuerdo con la tendencia adoptada por el TCCSP, me inclino a considerar que la figura del desistimiento contractual debería utilizarse de forma restrictiva y reservarse para aquellos supuestos en que haya existido una infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho – supuestos tasados en el artículo 47 de la LPACAP –, ya que si no, la Administración podría amparar su justificación de desistir del contrato en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, creando a los licitadores una situación de inseguridad jurídica considerable.

Finalmente, y en la línea de mi opinión, cabe recordar que es doctrina del TCCSP que el desistimiento, como potestad discrecional de la Administración, debe de cumplir con las finalidades que le son propias al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico y siempre se ha de basar en los principios de racionalidad y proporcionalidad (entre otros, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999 – RJ 1999/4362 y de 21 de septiembre de 2006 – RJ 2006/6437 -) y, en todo caso, debe de ser apreciado de forma restrictiva (Resolución del TCCSP nº 214/2020, de 17 de junio).

Así pues, la conclusión que debe extraerse de todo lo expuesto es que el desistimiento como causa de resolución propiamente dicha se encuentra prevista en la LCSP para los contratos de obras, servicios y suministros, pero deberá tener lugar antes o después del inicio de las obras, servicios o suministros, será necesario que se alegue la existencia de una justa causa y además corresponderá el abono de la procedente compensación económica al contratista.

En cambio, en el desistimiento entendido como la decisión del órgano de contratación de finalizar el contrato antes de su formalización, es necesario que se haya producido una infracción no enmendable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. En consecuencia, la diferencia sustancial de ambos tipos de desistimiento es que: en el primero debe tener lugar una vez el contrato ya se ha adjudicado y formalizado (antes o después del inicio de las obras, servicios o suministro) y en el segundo es necesario que suceda antes de su formalización. En suma, cada uno está previsto para momentos procedimentales distintos.

En relación a las características comunes, encontramos, en primer lugar, que en ambos desistimientos no es posible que la Administración resuelva el contrato sin invocar causa justa alguna a tal efecto, sino que debe de adoptarse el desistimiento por razones de interés público o por razón de la existencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de adjudicación (en el desistimiento genérico); y en segundo lugar, que los efectos en ambos serán idénticos, puesto que el contratista ya no estará obligado a seguir con la ejecución del contrato y se verá compensado económicamente por la Administración por los perjuicios causados a tal efecto.

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¹Aunque el artículo 152 de la LCSP no impone expresamente que el acuerdo de desistimiento sea comunicado de forma motivada a los interesados, sí que establece la exigencia que se justifiquen en el expediente las razones que motivaron dicho desistimiento. Así pues, la consecuencia lógica es que estas razones queden explícitas y se pongan en conocimiento de los licitadores (ver el Informe 6/2016, de 29 de septiembre de 2016, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, sobre desistimiento de los procedimientos de contratación).