Como es sabido, la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 permite continuar la tramitación de los procedimientos que vengan referidos a situaciones vinculadas al estado de alarma y aquellos que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. En el primero de los casos, los órganos de contratación tienen a su disposición la tramitación de emergencia ¹ , excluida del ámbito objeto del recurso especial (art. 44.4 LCSP). No obstante, se ha planteado la duda de si es posible formalizar contratos a los que no se aplique dicha excepción, pero que pueden resultar indispensables para el funcionamiento básico de los servicios ² . En algunos casos, los expedientes relativos a estos contratos se encontraban en un momento muy avanzado de su tramitación.

El interrogante ha surgido especialmente en el caso de los contratos incluidos en el ámbito objetivo del recurso especial, ya que las medidas acordadas en el RD 463/2020 se aplican también en relación con el recurso especial en materia de contratación ³ . Pues bien, en un momento en el que “es exigible prudencia, anticipación y poco dogmatismo formal, priorizando la correcta prestación de la actividad pública” ⁴ , conviene analizar detenidamente si realmente el Derecho europeo impone la paralización de todo tipo de actuaciones que puedan considerarse actividad impugnable a efectos de la Directiva 89/665/CEE sobre Recursos contractuales (en adelante, Directiva de Recursos) ⁵.

A mi juicio, considerar que el RD 463/2020, a la vista de la norma europea, implica la imposibilidad de formalizar todo tipo de contratos sometidos a regulación armonizada supone una interpretación algo apresurada. Por ello, a continuación, analizaremos qué mecanismos establece la Directiva de Recursos ante la eventualidad de que se haya producido la formalización de los contratos públicos sin respetar el periodo de suspensión. Posteriormente, examinaremos si dicha solución se ha traspuesto correctamente a Derecho español. A la vista de todo ello, defenderemos que una adecuada ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes permite concluir que en determinados casos es legítima la formalización del contrato, aunque ello conlleve que la tutela primaria (restitutoria) de la que normalmente goza el licitador se transforme en tutela secundaria (resarcitoria) ⁶.

¿Qué consecuencias tiene en el Derecho europeo la adjudicación de contratos sin respetar el periodo de suspensión?

Como es sabido, una de las principales novedades que introdujo la Directiva 2007/66/CE en la Directiva de Recursos fue la exigencia de que entre la adjudicación y la celebración del contrato medie un plazo mínimo de 10 días, plazo establecido con la finalidad de permitir que los interesados afectados puedan conocer esa decisión de adjudicación, los motivos que la justifican y, en su caso, disponer de un tiempo razonable para interponer el recurso procedente frente a la misma ⁷ . Es sobradamente conocido que esta regla que impone la suspensión automática ha desempeñado un relevante papel en el fortalecimiento de la tutela de los licitadores ⁸.

Ahora bien, como mecanismo de cierre del sistema, la Directiva de Recursos incorpora una “sanción” efectiva, proporcionada y disuasoria ⁹ para los supuestos en los que no se haya respetado el periodo de suspensión. Y esta sanción no es otra que la “ineficacia” del contrato, regulada en el art. 2 quinquies de la Directiva. En una tradición jurídica como la nuestra, en la que se ha admitido con naturalidad que la invalidez de la adjudicación se transmite como lógica consecuencia al contrato –se haya perfeccionado o no-, pudiera parecer que esta medida no es lo suficientemente disuasoria ¹⁰ . Ahora bien, en una situación tan excepcional como la actual, la aplicación de la disciplina europea sobre la ineficacia puede permitir la formalización de aquellos contratos cuya tramitación esté permitida por el RD 463/2020 sin que se pierda el efecto útil de Derecho europeo.

¿Y cuál es el régimen jurídico de la “ineficacia” en Derecho europeo? La Directiva Recursos prevé dos tipos de medidas en el caso de que no se respeten los periodos suspensivos, siempre que dicha infracción haya privado al licitador la posibilidad de ejercitar recursos precontractuales.

En primer lugar, se dispone la ampliación de los plazos de recurso. La Directiva prevé así que los Estados miembros puedan disponer que la interposición de recurso deba realizarse (…) antes de que transcurran como mínimo treinta días civiles a partir del día siguiente a la fecha en que el poder adjudicador haya informado a los licitadores y candidatos afectados de la celebración del contrato (Artículo 2 septies).

En segundo lugar, se prevén los efectos de la declaración de invalidez. En el caso de que además de haberse vulnerado el periodo de suspensión, se hubiera infringido las reglas sustantivas sobre contratación públicas –esto es, la Directiva 2004/18/CE, referencia que ha de entenderse ahora a las Directivas vigentes- y la infracción hubiese afectado a las posibilidades del licitador que interpuso recurso de obtener el contrato, el órgano de recurso deberá adoptar un de estas tres decisiones:

1. Declarar la invalidez del contrato con efectos ex tunc (Art. 2 quinquies 2).
2. Declarar la invalidez del contrato, limitando los efectos de la misma a la a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En este caso, además, se impondrán sanciones alternativas que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Estas sanciones consistirán bien en la imposición de multas al poder adjudicador, bien en la reducción de la duración del contrato (art. 2 sexies).
3. Mantener todos los efectos del contrato, cuando existan razones imperiosas de interés general. En este caso, deberán aplicarse igualmente sanciones alternativas (art. 2 quinquies 3).

En todo caso, no se priva al licitador perjudicado por la vulneración de las normas sustantivas sobre contratación de todo tipo de tutela, pues se garantiza la tutela resarcitoria. Así, la Directiva Recursos exige en su primer artículo que los procedimientos de recursos deben prever las facultades necesarias para conceder una indemnización de daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. Y en sede de regulación de la ineficacia, la norma se limita a aclarar que la indemnización por daños y perjuicios no constituye una sanción adecuada para los casos de conservación de los efectos del contrato inválido.

Al margen de lo anterior, interesa destacar que la regulación flexible de los efectos de la “ineficacia”, así como la llamada al principio de proporcionalidad en su aplicación, permite otorgar una respuesta casuística y adaptada a las circunstancias de cada caso concreto. De hecho la Directiva prevé que los Estados miembros podrán otorgar al órgano de recurso amplias facultades discrecionales para apreciar todos los factores pertinentes, entre ellos la gravedad de la infracción, el comportamiento de la entidad contratante y la medida en que el contrato sigue vigente (artículo 2 sexies, apartado 2).

Implicaciones del Derecho europeo en la aplicación del Derecho español

Las reglas sobre ineficacia de la Directiva de Recursos se encontraban traspuestas en el art. 39 del TRLCSP ¹¹ , precepto que regulaba la cuestión de nulidad. Sin embargo, la Ley 9/2017 suprime la cuestión de nulidad como recurso autónomo –lo que en principio no debe ser objeto de crítica-. Ello ha supuesto que el recurso especial haya perdido su naturaleza de recurso exclusivamente precontractual, pues aunque esta modalidad es la preferente, el recurso especial puede igualmente tener carácter contractual (esto es, interponerse contra la adjudicación de contratos ya formalizados) ¹² . En todo caso, la supresión de la cuestión de nulidad ha tenido como efecto, probablemente indeseado, que la regulación de la Directiva Recursos sobre ineficacia haya dejado de estar transpuesta a Derecho español de forma completa. Efectivamente, si bien se recogen las disposiciones relativas a la ampliación de plazos de recurso, no se establece ninguna especialidad en relación con los efectos de la declaración de invalidez.

En primer lugar, la LCSP traspone la disposiciones relativas a la ampliación de los plazos de recuso en el art 50.2, b) LCSP. Dicho precepto establece que cuando el recurso se hubiese interpuesto teniendo como motivo el que se hubiese llevado a efecto la formalización del contrato, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, este se interpondrá “antes de que transcurran seis meses a contar desde la formalización del contrato”. Este precepto, a mi juicio, sería plenamente aplicable en los casos en los que se interpusiese recurso especial contra la adjudicación de un contrato ya formalizado, contra el que no se ha tenido ocasión de interponer un recurso especial en su dimensión de recurso precontractual dada la suspensión de plazos derivada de la DA Tercera del RD 463/2020 ¹³.

Por otro lado, como ya hemos adelantado, en la norma española no se recogen las especialidades previstas en la Directiva respecto a los efectos de la declaración de invalidez. En todo caso, el art. 42.1 LCSP dispone que la declaración de nulidad del contrato cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. De esta forma, la solución prevista en nuestro Ordenamiento (efectos ex tunc de la declaración de invalidez) respetaría escrupulosamente el art. 2 quinquies 2 de la Directiva. Ahora bien, dadas las dificultades que puede ocasionar la delimitación del alcance de la eliminación de los efectos del contrato, esta solución puede no garantizar suficientemente la seguridad jurídica.

Por todo ello, debe plantearse si, en el caso de que se estimase el recurso especial, deben modularse los efectos de la declaración de invalidez. Y a mi juicio, sería posible conservar parcialmente los efectos del contrato adjudicado, de forma que la declaración de invalidez solo produzca efectos ex nunc, limitando los efectos de la declaración de invalidez a la a las obligaciones que estén aún por ejecutar. En la Directiva, como vimos, dicha conservación procede siempre que se apliquen sanciones alternativas. La primera de ellas, la imposición de multas al poder adjudicador, resulta claramente improcedente ante la falta de cobertura legal. Pero la segunda, relativa a la reducción de la duración del contrato, podría encontrar plena cobertura en el artículo 42.3 LCSP, ya que si “la declaración de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”. Esta alternativa, que no excluye la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al licitador postergado, será la que responda de manera ponderada a los distintos intereses en juego en la mayor parte de los supuestos. Y es que garantiza la continuidad de la prestación, así como la necesaria seguridad jurídica del que ejecuta un contrato público de buena fe. Además, la exigencia de que las disposiciones sobre ineficacia se apliquen respetando el principio de proporcionalidad, puede evitar una aplicación abusiva de este mecanismo, claramente improcedente en aquellos casos en los que la formalización del contrato no pueda justificarse en las excepciones del RD 463/2020, sino en voluntad de privar al recurso especial de su carácter precontractual.

Conclusión

En mi opinión, la suspensión de los plazos de interposición del recurso especial impuesta por la DA Tercera del RD 463/2020 no debe suponer una paralización de toda la actividad administrativa que pueda ser objeto de recurso especial. En especial, la formalización de aquellos contratos indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento de básico de los servicios (entendido todo ello en términos estrictos) no supone privar a la Directiva de recursos de efecto útil.

El Derecho europeo prevé que los órganos de recurso otorguen una respuesta flexible a los supuestos en los que se ha formalizado un contrato sin respetar el período de suspensión automática que rige tras la adjudicación, siempre que se hayan infringido a la vez las reglas que rigen la adjudicación del contrato. La posibilidad de interponer recurso no desaparece, si bien las consecuencias de su estimación se limitarán la tutela resarcitoria y a la obligación de declarar “ineficaz” el contrato, “ineficacia” que se modulará en función del principio de proporcionalidad, lo que permite atender a las circunstancias del caso. Esta solución, a mi juicio, que goza de la suficiente cobertura en la LCSP, puede facilitar la aplicación pragmática de la norma que exigen las excepcionales circunstancias actuales. La eventual rebaja de la tutela del licitador (que habría de limitarse a la compensación de daños y perjuicios) resultará justificada por la necesidad de preservar el interés general, que exige que se puedan seguir formalizando determinados contratos públicos.

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¹ Entre otras disposiciones, el art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, dispone que la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

² Así explica la Nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sobre Interpretación de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 que un buen número de licitaciones de las diferentes entidades del sector público se realizan con el fin de asegurar el funcionamiento básico de los servicios que los ciudadanos necesitan. La satisfacción de las necesidades de interés público más esenciales, elemento que es connatural a los contratos públicos, permite que también en este caso pueda acordarse por el órgano de contratación, y siempre de forma motivada, la continuación de los procedimientos. En todo caso, se trataría de aquellos contratos cuya ejecución no se ve imposibilitada por las medidas adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria. Vid. Disposición adicional quinta Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

³ Como ha señalado el Informe de la Abogacía del Estado “Entes públicos (AECID) cuestiones sobre disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020”, los recursos administrativos son también procedimientos administrativos, como igualmente lo son la revisión de oficio de los actos nulos, o la declaración de lesividad de los actos anulables, o la revocación de los actos desfavorables, cuyo propósito común es eliminar del ordenamiento jurídico un determinado acto administrativo. Por ello, resulta de aplicación a estos procedimientos la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 y no la disposición adicional cuarta en materia de suspensión de los plazos de caducidad y prescripción. Vid. Aplicación de la suspensión de plazos decretada por el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para gestionar la situación de crisis sanitaria, en el ámbito de los recursos y reclamaciones en materia de contratos público.

⁴ GIMENO FELIU, J.M., “La crisis sanitaria covid 19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista, núm. 86-87, 2020, p. 53.

⁵ Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obra, modificada por la Directiva 2007/66/CE.

⁶ Sobre la relación entre tutela restitutoria o primaria y tutela resarcitoria o secundaria vid. DIEZ SASTRE, S. La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, 2012.

⁷ Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

⁸ Baste en este sentido remitir al Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la eficacia de la Directiva 89/665/CEE y la Directiva 92/13/CEE, modificadas por la Directiva 2007/66/CE, en cuanto a los procedimientos de recurso en el ámbito de la contratación pública, de 24 de enero de 2017, COM(2017) 28 final.

⁹ Considerando 9 Directiva 2007/66/CE

¹⁰ Sobre el carácter en cierto modo revolucionario de esta disposición en gran parte de los Estados miembros, vid. nuestro trabajo «Contratos públicos y régimen «cualificado» de invalidez: supuestos especiales y cuestión de nulidad» en GIMENO FELIU (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2010, Civitas, 2011.

¹¹ Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

¹² Vid. art 50.2 b) LCSP.

¹³ Dado el carácter triangular de los procedimientos de recurso, resulta a priori improbable que cupiese el levantamiento de la suspensión del plazo de recurso ex DA Tercera del RD 463/2020.