El artículo 42 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante propuesta de Directiva de contrato de concesión), que se refiere a la modificación de dichos contratos, presenta luces y sombras. Por un lado, se puede afirmar que, en líneas generales, sigue los pronunciamientos que la jurisprudencia comunitaria ha ido dictando al respecto (sentencias Wall AG y Municipio de Fráncfort del Meno Frankfurter Entsorgungs-und Service (FES) GmbH, asunto C-91/08, de 13 de abril de 2010; sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, de 19 de junio de 2008; y sentencia Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA de 29 de abril de 2004, C-496/99 P). Sin embargo, el apartado 6 del artículo 42 de dicha propuesta de Directiva, flexibiliza extraordinariamente la posibilidad modificación de un contrato por causas no previstas hasta un 50% del valor estimado del contrato siempre que se trate de circunstancias que un “poder adjudicador” o “entidad adjudicadora” no podían prever y no se altere el carácter global de la concesión. Por otro, del análisis de la actual redacción de la propuesta no se prevé ningún mecanismo de reequilibrio para compensar la ruptura del equilibrio económico financiero de algunas concesiones. Estos aspectos afectaran a la actual regulación del TRLCSP, en especial: al principio bidireccional o simétrico de equilibrio económico, y al título V relativo a la modificación de contratos fruto de la reforma operada por la Ley de Economía Sostenible. Todo ello será un factor que desalentará a los operadores económicos interesados quienes, además de soportar los riesgos que puedan acaecer durante la ejecución -larga- del contrato de concesión, se verán despojados del derecho al reequilibrio económico en un contexto en el que las Administraciones Públicas necesitan más que nunca la participación del sector privado en la realización, ejecución y mantenimiento de infraestructuras.

Las propuestas de Directivas relativas a la contratación pública y la relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales establecen, respectivamente, que una modificación que cambie el “equilibrio económico” a favor del contratista será considerada modificación sustancial, y por consiguiente, se deberá tramitar un nuevo procedimiento de licitación. A su vez, la propuesta de Directiva de contratos de concesión especifica más y hace referencia al “balance económico” (El término “economic balance” se ha traducido en la propuesta de Directiva de contratos de concesión como “balance económico” mientras que en las otras dos propuestas sobre relativas a la contratación pública y la relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales, como “equilibrio económico”). En cuanto a los límites de la figura de la modificación, el apartado 7 del artículo 42 de la propuesta de Directiva de contratos de concesión dispone que los poderes y entidades adjudicadores no modificaran las concesiones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario o compensar el riesgo de incremento de riesgos.

A la vista de dicha limitación, deberán adecuarse los artículos 250. 2 y 258 del TRLCSP ya que permiten cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato para el restablecimiento del equilibrio económico al dejar abierta la posibilidad de utilizar sin restricciones, cualquier método apto para posibilitar el equilibrio del contrato. Igualmente, posibilita modificar o ampliar la obra pública así como la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión –hasta aquí se adecuaría a la propuesta de Directiva de contratos de concesión siempre que no alteren el carácter global de la concesión y que no amplíen considerablemente el ámbito de la concesión, cubriendo suministros, servicios u obras no previstos originariamente- pero surge la duda de si la posibilidad de “la revisión del plan económico financiero” siempre que lo exija el interés general del artículo 250.1 del TRLCSP se ciñe a dicha propuesta de Directiva. El legislador comunitario en el punto 8 de la Exposición de Motivos es contundente: “cuando la regulación específica del sector prevea una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes en que hubiera incurrido por la ejecución del contrato, éste último no se considerará concesión a efectos de la propuesta de Directiva y, por ende, deberá tramitarse el correspondiente procedimiento”. Recordemos que en nuestro ordenamiento el principio de equilibrio económico se enmarca como un derecho del concesionario artículo 245.b) del TRLCSP y una prerrogativa de la Administración 249.c) del TRLCSP.

En relación a los supuestos de modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, destacar el diferente límite cuantitativo pues el TRLCSP afirma que se deberán introducir las variaciones estrictamente indispensables, y el artículo 107.3.d) del TRLCSP entiende que altera las condiciones esenciales de licitación y de adjudicación cuando las modificaciones igualen o excedan en más o menos el 10% del precio de adjudicación del contrato.

Frente a dichos límites, la propuesta de Directiva de contratos de concesión restringe hasta el umbral fijado en el artículo 5 –esto es 5.000.000 €- o el 5% del precio del contrato original la posibilidad de realizar modificaciones no sustanciales. Además, regula un supuesto de modificación sustancial que no requiere la tramitación de un nuevo procedimiento y en el que extiende extraordinariamente dicho límite cuantitativo hasta un 50% del valor de la concesión original (supuesto que ya estaba previsto en la Directiva 2004/18 para los procedimientos negociados sin publicación del anuncio). En todo caso, se deberá estar a una interpretación estricta de dicho apartado 6 “circunstancias que un poder adjudicador o entidad adjudicadora diligente no pudo prever” pues de lo contrario será una vía para eludir la tramitación de un nuevo expediente de contratación en supuestos que de facto son modificaciones sustanciales tal y como ha reconocido la jurisprudencia comunitaria.

Llegados a este punto, se debe criticar el hecho de no haber sabido aprovechar la oportunidad para particularizar el límite cuantitativo en función del contrato o concesión en proporción a la magnitud y duración del contrato en cuestión. Es evidente que no es lo mismo una modificación de un contrato de obras que un contrato de concesión de obras públicas pues éste último es mucho más complejo, de mayor cuantía y con una duración superior. El límite del umbral establecido en el artículo 5 –esto es, de 5.000.000€- es muy limitado para los contratos de concesión de obras.

Además, el límite del 5% del precio –que, por coherencia al resto de preceptos de la propuesta de Directiva, debería ser del “valor estimado” de acuerdo con el artículo 6- es muy pequeño. A efectos prácticos, será frecuente que la modificación de un contrato de concesión represente más del 5% del precio y, por lo tanto, se deberá tramitar un nuevo expediente de contratación, con lo cual se consigue un resultado opuesto al pretendido por las nuevas propuestas de Directiva de dotar de mayor celeridad y simplificación en la tramitación y ejecución de los contratos y concesiones.

Se deberá matizar la limitación del TRLCSP a aquellas modificaciones cuyo fin sea adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ya que el apartado 6 del artículo 42 de la nueva propuesta de Directiva permite modificar concesiones siempre que no amplíen “considerablemente” y reúnan los requisitos de no alterar el carácter global y los requisitos del párrafo 4 y 6 del citado artículo 42.

En cuanto al alcance de la “diligencia exigida” a la que hace referencia el apartado 6 del artículo 42 de la propuesta de Directiva de contratos de concesión, la Exposición de Motivos define con más concreción que el artículo 107.1.b) del TRLCSP (y que, de acuerdo con la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación de 6 de marzo de 2012, también es de aplicación al supuesto del apartado a) del citado artículo). Así, este último precepto define diligencia como “la buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas” mientras que en el punto 35 de la Exposición de Motivos de la propuesta de Directiva de contratos de concesión se afirma que la referencia a las “circunstancias que un poder adjudicador o entidad adjudicadora diligente no podía prever” se refiere a “aquellas circunstancias que no podían predecirse a pesar de la diligente preparación del procedimiento original por parte del poder o la entidad citados, teniendo en cuenta los recursos de que disponían, la naturaleza y características del proyecto específico, las buenas prácticas del ámbito en cuestión y la necesidad de asegurar una proporción adecuada entre los recursos destinados a la preparación de la adjudicación y su valor previsto".

En definitiva, luces y sombras en la redacción de la modificación de concesiones de la propuesta de Directiva de contratos de concesión, aspecto que el propio legislador comunitario considera “cada vez más importante y problemático para las partes interesadas”. Deberemos estar, pues, a la redacción final de las propuestas de Directiva en materia de contratación pública.