El 30 de junio del pasado año se hacía publico el informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización de los convenios de colaboración y la contratación celebrados por el Instituto de la mujer (INMUJER). El Instituto de la Mujer es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, que tiene como función la promoción y el fomento de las condiciones que posibiliten la igualdad social de ambos sexos y la participación de las mujeres en la vida política, cultural, económica y social.

En dicho informe el Tribunal de Cuentas dedica un apartado especial al análisis de las previsiones en materia de contratación pública de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), que fueron aplicadas por el INMUJER.

Las previsiones de la LOI en materia de contratación pública.

Para alcanzar el loable propósito de hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombre, y erradicar la discriminación por razón de sexo, no basta únicamente con el compromiso de los sujetos públicos, sino que resulta necesaria su promoción decidida en la órbita de las relaciones con y entre particulares. La contratación pública, entendida como medio para alcanzar fines públicos, puede ser un instrumento más (aunque no el único, ni probablemente tampoco el más útil) para fomentar la igualdad efectiva entre hombre y mujeres.

La consideración de la dimensión trasversal u alcance horizontal del principio de igualdad movió a que, dentro del Capítulo de la LOI, dedicado a la “acción administrativa para la igualdad”, se incluyesen un par de artículos dedicados a la contratación de las Administraciones Públicas, en general, y de la Administración General del Estado, en particular. Sobre algunas cuestiones que plantean la configuración de estas disposiciones puede verse mi trabajo sobre «Contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público», publicado en el Monográfico núm. X de la Revista Aragonesa de Administración pública (2008), especialmente las págs. 244-252

El artículo 33 LOI, dedicado a los «Contratos de las Administraciones públicas» dispone la posibilidad de que

«Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público»

Además de su carácter potestativo (no imperativo), otro aspecto reseñable de este artículo 33 LOI es que las condiciones especiales que se introduzcan en los Pliegos con el fin de promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres han de serlo en relación con la fase de ejecución del contrato y no por tanto, a otras fases, como son las de preparación y adjudicación de los contratos. La prescripción contenida en este artículo 33 LOI, admitiendo la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución en relación con la igualdad de género fue posteriormente incorporada a la LCSP y se recoge igualmente ahora en el art. 118.1 TRLCSP, al señalar expresamente que las condiciones de ejecución pueden referirse, en especial, a consideraciones de tipo social con el fin de «…eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado laboral».

Por su parte, el art. 34 LOI, referido específicamente a los «Contratos de la Administración General del Estado», contempla por una parte la determinación por el Consejo de Ministros de los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo. Además, señala dicho precepto que

Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (ahora disposición adicional cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Junto a lo anterior, la LOI, en su Disposición Adicional Quinta modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para introducir nuevas infracciones y sanciones en materia de igualdad que tienen repercusión en la contratación del Sector Público como causa de la prohibición de contratar, prevista en el artículo 60.1 c) TRLCSP.

La entrada en vigor de la LOI permitió encajar la aplicación de condiciones sociales referidas a la igualdad entre mujeres y hombres en el bloque normativo de la contratación de las Administraciones Públicas, puesto que hasta ese momento no estaban contempladas en el TRLCAP. Pero a juicio del Tribunal de Cuentas, la aplicación de las referidas disposiciones exige tomar en consideración algunos aspectos, y muy especialmente que las condiciones especiales que se establezcan con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo deben referirse a la ejecución de los contratos, lo que, en principio, sin llegar a constituir una especificación técnica del contrato, excluiría su aplicación en el momento de selección de los licitadores en función de su solvencia y en el momento de selección de la oferta más ventajosa económicamente de acuerdo con criterios objetivos de adjudicación. Es cierto que el artículo 150.1 TRLCSP establece que «…para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como [...] las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar [...]»; sin embargo, la posibilidad de valorar las características vinculadas a la satisfacción de exigencias sociales queda todavía limitada a que estén directamente vinculadas al objeto del contrato y a los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, y permitan determinar cual sea la oferta económicamente más ventajosa.

La incorrecta utilización de las cuestiones relativas a la igualdad de género en la fase de adjudicación de los contratos.

En el apartado dedicado al análisis de las previsiones en materia de contratación pública de la LOI, el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas centra su atención en el análisis de diferentes cláusulas incluidas en los Pliegos del INMUJER que pretendían promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En la totalidad de los casos, las cláusulas introducidas tuvieron la funcionalidad propia de los criterios de adjudicación, es decir, se insertaron en el procedimiento de adjudicación como uno más entre los criterios establecidos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Entre los criterios utilizados, destacan los siguientes:

1. Tener en plantilla un número de trabajadoras igual o superior al 75%.

2. Medidas adoptadas en la política de personal de la empresa dirigidas a promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

3. Hallarse en posesión de marcas o distintivos de excelencia en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, acreditado documentalmente mediante las marcas o distintivos de excelencia existentes en la actualidad.

4. Tener elaborados planes o adoptadas medidas de igualdad entre mujeres y hombres dentro de la organización de la empresa. Este criterio debe ser acreditado documentalmente mediante el propio Plan, Convenio Colectivo, pacto o cualquier tipo de Acuerdo o Reconocimiento de condiciones otorgadas por la empresa a favor de las trabajadoras/es.

El Tribunal de Cuentas censura la utilización de los anteriores criterios, afirmando al respecto que

…ninguno de los criterios antedichos es susceptible de ser utilizado como criterio de adjudicación, puesto que todos ellos se refieren a características subjetivas de las empresas, que deben ser preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia adjudicación. Por el contrario, ninguno de esos criterios afecta a la prestación objeto del contrato, por lo que no son aptos para la evaluación de las cualidades intrínsecas de la prestación y, en definitiva, la aplicación de los citados criterios no resulta válida para determinar cual sea la oferta más ventajosa económicamente…

A juicio del Tribunal de Cuentas, los citados criterios podrían tener mejor encaje, no como criterios de adjudicación, sino como medios para dirimir los empates entre proposiciones igualmente ventajosas, tal y como prevé el artículo 34.2 de la LOI en relación con la Disposición Adicional Sexta del LCSP (ahora Disposición Adicional Cuarte del TRLCSP. Ahora bien, dicha preferencia queda condicionada a que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación, circunstancia que queda privada de eficacia real al resultar muy difícil, por no decir imposible, que dos proposiciones sean iguales desde el punto de vista de los criterios de adjudicación, y que, a partir de dicha igualdad puedan jugar los aspectos sociales. 

Resulta un tanto paradójico que la actuación del órgano creado específicamente para impulsar la igualdad de mujeres y hombres no utilice correctamente los instrumentos que para alcanzar dicha finalidad proporciona el Ordenamiento Jurídico. Así resulta ciertamente complicado alcanzar el mencionado objetivo. Quizás debiera invertirse algo de tiempo en analizar las posibilidades de tomar en consideración aspectos relacionados con la igualdad de género en la contratación pública, tema que no ha sido objeto de demasiada atención por parte de la doctrina, aunque ya se ha propuesto -todavía sin éxito- algún proyecto para investigar la cuestión. A buen seguro que, a la vista del informe del Tribunal de Cuentas, el INMUJER estará interesado en incluir el referido estudio entre sus próximas líneas de investigación.