INTRODUCCIÓN

La necesidad de determinar el valor máximo estimado de un acuerdo marco (en lo sucesivo VME) antes de iniciar su procedimiento de licitación viene constituida en norma imperativa. El artículo 88.8 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) así lo establece y lo hace con rotundidad y sin condiciones ni salvedades. De acuerdo con tal precepto, el VME de un acuerdo marco se calculará teniendo en cuenta el valor máximo estimado, excluido el IVA, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. Este valor determinará, entre otros, su sujeción a regulación armonizada y la obligación o no de publicar anuncio de licitación en DOUE.

Dicha regla reclama la necesidad de conocer de manera aproximada los contratos derivados que se prevén adjudicar bajo el amparo del acuerdo marco. Éste, una vez formalizado y durante su vigencia, actuará a modo de “paraguas jurídico” bajo cuya protección estará permitido adjudicar contratos sin publicidad alguna (ni ex ante ni ex post) y sin ni siquiera una “mini-licitación”, en determinados casos.

Semejante privilegio deriva de la normativa comprendida básicamente en el Capítulo II del Título II del Libro III del TRLCSP, donde se regulan las técnicas de racionalización de la contratación, entre las que se encuentran los acuerdos marco, a las que pueden acudir los órganos de contratación siempre que su utilización no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

I/.- ¿QUIÉNES PUEDEN BENEFICIARSE DE UN ACUERDO MARCO?

Se perfila pues así una primera tarea para calcular el VME que consistirá en identificar los órganos de contratación que, bien por voluntad propia, bien obligados por la centralización, podrán adjudicar, o cuanto menos financiar, los correspondientes contratos derivados del acuerdo marco, en función de sus necesidades.

Mal nos encaminaremos para realizar esta tarea de cuantificación si desconocemos los personajes que podrán aparecer en escena a lo largo de la vida del acuerdo marco, pues el monto de su futura contratación derivada no habrá podido ser tenido en cuenta y el VME no se calculará de manera acertada.

Pero, ¿quiénes son estos personajes? ¿Quién es quién en un acuerdo marco?

Esta cuestión ya ha sido objeto de especial atención en mi libro Manual para la utilización de acuerdos marco y figuras relacionadas. Aranzadi 2014, pp. 89-93. Debemos distinguir tres figuras: Las partes, los destinatarios y los entes adheridos.

Las partes.- En la definición comunitaria, tanto de la derogada Directiva 2004/18/CE como en la nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratación pública, un «acuerdo marco» es un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos. No obstante, el TRLCSP, no ha incorporado al Derecho interno español la posibilidad de que una pluralidad de órganos de contratación concluya un acuerdo marco con uno o varios operadores. En consecuencia hemos de entender que en el marco jurídico estatal vigente, una de las partes de un acuerdo marco la constituirá el órgano de contratación que tenga atribuida la competencia —podría ser un órgano de contratación centralizada en el caso de existir una central de contratación o un órgano de contratación descentralizada en los demás supuestos— y la otra parte estará formada por uno o varios operadores económicos. Un órgano de contratación y uno o varios operadores.

Es cierto que en el propio texto refundido existen excepciones concretas. La disposición adicional vigésima octava y trigésima segunda prevén la posibilidad de concluir acuerdos marco de forma conjunta para la adquisición centralizada de medicamentos y productos sanitarios y para la contratación de servicios que faciliten la intermediación laboral.

Así pues, salvo los supuestos anteriormente señalados, los “reunidos” en el encabezamiento del documento de formalización del acuerdo marco, las partes que se obligan en virtud del mismo, no son más que un órgano de contratación y una o varias empresas.

Destinatarios.- No debe confundirse el concepto de partes del acuerdo marco con el de destinatarios de las prestaciones contratadas a través de contratos derivados. Cuando un acuerdo marco tenga como finalidad ser utilizado por varios poderes adjudicadores, como ocurre en la mayoría de los supuestos, se hace necesario que en los pliegos sean identificados de manera precisa los destinatarios de los bienes o prestaciones.

A modo de ejemplo de esta dualidad pensemos en una central de contratación que actúa solamente como parte hasta la celebración del acuerdo marco, siendo otros poderes adjudicadores los que van a formalizar los contratos derivados. La centralización y posterior homologación de los bienes o servicios a contratar obliga a los poderes adjudicadores incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de la central de contratación, destinatarios de los contratos derivados, a acudir al acuerdo marco para regular su adjudicación.

En ocasiones puede suceder que la “parte Administración” del acuerdo marco y el destinatario se confundan en una misma persona. Proyectemos un acuerdo marco celebrado por un órgano de contratación descentralizado, por ejemplo, un ayuntamiento que licita la prestación del servicio de agencia de viajes. Lo más acertado es que se celebre un acuerdo marco con varios operadores a los que acudir para la formalización de contratos derivados. El ayuntamiento será parte del acuerdo marco y también destinatario.

Entes adheridos.- Además de los destinatarios incluidos en el ámbito imperativo del acuerdo marco en virtud de un acto de centralización, aparecen otros personajes que son aquellos entes (ayuntamientos, diputaciones, universidades públicas,…etc.) que puedan voluntariamente solicitar su adhesión mediante convenio, aprovechándose así de los beneficios de la racionalización.

Es importante destacar que según el artículo 198.1 del TRLCSP, únicamente podrán celebrarse contratos basados en acuerdos marco entre los órganos de contratación ― alguno de los que estaban previstos a priori en el acuerdo marco y deciden celebrar un contrato derivado― y las empresas que hayan sido originariamente partes de aquél.

Establecidos en el acuerdo marco, ex ante, todos los posibles órganos de contratación que podrán beneficiarse del él, debería ser posible calcular de modo estimado el valor que debe atribuirse al acuerdo marco. Para ello será necesario obtener de cada uno de ellos ―por los métodos y procedimientos que se consideren más idóneos y que deberían estar definidos en la regulación de la central de contratación―la información necesaria para calcular el importe de los contratos derivados que, como máximo, podría celebrar al amparo del acuerdo marco proyectado.

Los llamados destinatarios, órganos de contratación “coopertivizados” bajo la central de contratación, carecen de voluntad en la decisión de celebrar contratos derivados puesto que el ámbito de centralización de bienes y servicios les vincula y sus previsiones, sin duda, ya estarán hechas o será fácil realizarlas.
Cosa distinta son los entes situados fuera del ámbito de centralización que, en un momento dado pueden manifestar su deseo de adhesión. El importe de los contratos derivados que puedan celebrar forma parte del VME. Las adhesiones voluntarias “no se pueden prever”, afirman nuestras juntas consultivas con una resignación que no aplaudo. Si no se pueden prever no se podrá incluir su futura contratación en el cálculo del VME y por tanto, no se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 88.8 del TRLCSP.

Entonces, ¿cómo se debe proceder si la propia regulación prevé la adhesión voluntaria de otros órganos de contratación centralizados distintos a las partes y a los destinatarios? ¿Cómo dar cumplimiento al artículo 88.8 del TRLCSP?
La cuestión no es fácil.

La Junta Consultiva de Aragón, en su informe 5/2010 manifiesta que en el contexto del sistema de contratación centralizada, concretamente dentro de la primera fase del procedimiento especial de adopción de tipo previsto en el artículo 206 del TRLCSP —se está refiriendo a la conclusión de un acuerdo marco o la apertura de un sistema dinámico—, no resulta necesario establecer el VME, de manera, que no sería necesaria la identificación de todas las entidades locales adheridas. Concluye que sería conveniente conocer el número y las necesidades de los entes que quieren adherirse pero no es estrictamente necesario.

En Baleares, la Junta Consultiva de Contratación, también se ha pronunciado sobre la necesidad de que exista un VME en los acuerdos marco que se celebren dentro de un procedimiento de homologación o de adopción del tipo y la necesidad de incluir en su cálculo la contratación derivada de los posibles entes adheridos. En su informe 9/2013, de 19 de julio de 2014, concluye afirmativamente sobre la necesidad de establecer el VME pero su respuesta a la pregunta sobre si se deben tener en cuenta las posibles futuras adhesiones a la hora de calcularlo, la respuesta es negativa, dado que no existe certeza alguna de que tales adhesiones se produzcan y por tanto resulta imposible hacer una estimación de sus necesidades. Por tanto, debe entenderse que reconoce la necesidad de establecer el VME pero admite que para su cálculo no se tengan en cuenta las futuras adhesiones.

Justifica la Junta de Baleares que otra solución podría conducir a una situación que se podría calificar de absurda, dado que obligaría a la central de contratación a consultar las necesidades de numerosas administraciones y entidades con un resultado incierto y un despilfarro de recursos desproporcionado.

En verdad son soluciones pragmáticas que respaldan la actuación de muchos órganos de contratación centralizada que se comportan, en el denominado “procedimiento especial de adopción del tipo”, como si el artículo 88.8 del TRLCSP no existiera. A todos nos ha llamado alguna vez la atención ver en los diferentes perfiles de contratante pliegos para la licitación de acuerdos marco que, sencillamente, no contemplan para nada el VME. No existe.

A mi juicio, las soluciones aportadas por las juntas consultivas anteriormente citadas son soluciones eclécticas pero equívocas. Entiendo que se debería haber hecho más énfasis en la necesidad de optar por otras vías de solución, encaminadas a exigir que el órgano de contratación adopte cualquier medida para asegurar que el VME del acuerdo proyectado no se alejará del resultado de la suma de los contratos finalmente celebrados. En los pliegos de los acuerdos marco se pueden establecer porcentajes máximos de desviación. Cuando el acuerdo marco se deba celebrar por una central de contratación, debería ser su propio ordenamiento jurídico interno (Decretos, órdenes, acuerdos del pleno, resoluciones, pliegos generales,…) el que regulara el procedimiento de las adhesiones de manera que se pudiera evitar que un órgano de contratación que no manifestó su voluntad de adhesión ni cuantificó de manera estimada sus necesidades, pueda beneficiarse de un acuerdo marco en ejecución cuando no existió previsión concreta de tal adhesión en la documentación preparatoria del expediente.

El artículo 205 del TRLCSP lo que regula es el derecho de adhesión al sistema, no al acuerdo marco. Es cometido de la central de contratación establecer las medidas necesarias para calcular con la mayor precisión el VME del acuerdo marco y asegurar que el importe conjunto de los contratos derivados no le supere.

Respecto al procedimiento denominado en el artículo 206 del TRLCSP: “especial para la determinación del tipo” —escenario donde hemos visto que parte de la Doctrina admite la salvedad al establecimiento del VME—, la ley utiliza una terminología equívoca o distanciada, heredada de un régimen jurídico anterior contenido en las derogadas Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963 y Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, que, entiendo, se debería superar. En realidad, en el artículo 206 no se regula en sí un procedimiento especial para la adjudicación de contratos frente a uno general; simplemente se determina la forma en que pueden contratarse obras, servicios o suministros a través de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, la cual podrá, además de celebrar contratos tradicionales con los créditos de otros, utilizar los acuerdos marco y sistemas dinámicos de contratación, pero siempre en la forma y con los requisitos y límites que se establecen en el TRLCSP. Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de procedimiento establecidas en el Libro II, y en el Capítulo I del Título I del Libro III y los contratos derivados conforme el artículo 198 del TRLCSP.

El hecho de otorgarle la categoría de “procedimiento especial” ha podido llevar a la interpretación del artículo 88.8 del TRLCSP de una manera sui genéris que no compagina con el Derecho Comunitario. Cuando en la Directiva 2014/24/UE se regulan las técnicas e instrumentos para la contratación agregada, ninguna mención se hace a un procedimiento especial más que el que el propio acuerdo marco o sistema dinámico de contratación establezca para la posterior celebración de contratos derivados. De hecho, el desarrollo reglamentario específico sobre el asunto, contenido en el artículo 193 del RGLCAP de 2001: Procedimiento para la adquisición centralizada de bienes declarados de utilización común, entiendo que se encuentra desplazado por la Ley 30/2007 en todo aquello que la contravenga. Y digo esto con el objeto de efectuar algunas propuestas de lege ferenda que podrían ser tomadas en cuenta por el legislador en la trasposición de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública.

II/.- ¿PUEDE EL VALOR DE LOS CONTRATOS DERIVADOS SUPERAR EL VME DEL ACUERDO MARCO?

Otra cuestión que merece atención es la relevancia que tiene el VME en cuanto al monto de los futuros contratos derivados del acuerdo marco. La pregunta: ¿Existe un límite para la contratación derivada? ya ha sido formulada a la Junta Consultiva de Contratación del Estado y a la Junta Consultiva de Contratación de Baleares y ambas, en sendos informes (17/2012 y 9/2013), han respondido negativamente.

Se deduce pues que hemos de entender que el VME del acuerdo marco no supone un techo jurídico y económico que no se puede superar. La Junta de Baleares concluye concretamente que el VME de los acuerdos marco (dentro o fuera del “Procedimiento especial de adopción del tipo”) no constituye límite cuantitativo para los contratos derivados y por tanto es posible que el total de éstos supere a aquél, si bien añade que sería conveniente que se adoptara cualquier medida para evitar que la diferencia entre el total de contratos derivados y el VME del acuerdo marco llegue a ser manifiestamente desproporcionada. En la misma línea se sitúa la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado cuando en su Informe 17/2012, concluye que el VME de los acuerdos marco no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados de ese acuerdo marco.

Ciertamente, en el TRLCSP no existe un límite expreso en este sentido y por tanto se puede entender que una vez celebrado el acuerdo marco stricto sensu, durante su vigencia, se podrán ir formalizando contratos derivados en función de las necesidades de la Administración y las disponibilidades presupuestarias, sin que el VME o el importe de adjudicación de aquel, suponga un tope para las contrataciones derivadas. No obstante, generalizar este criterio manifestado por las juntas consultivas me parece peligroso.

En mi modesta opinión ―que este Observatorio me permite expresar y que en nada empaña el valor que, sin ser fuente formal de Derecho, representa para mí la Doctrina de las juntas consultivas― en las respuestas que se dan a esta cuestión en dichos informes, se mezclan conceptos muy distintos y por ello se llega a una conclusión que, entiendo, no acaba de conjugar con el Derecho comunitario (Ver Considerando 61, Directiva 2014/24/UE: No se debe recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada).

Los dictámenes de las juntas se fundamentan básicamente en las siguientes premisas:

1. El acuerdo marco no es un contrato sino un precontrato.
2. El valor estimado del contrato (en adelante VEC) o el VME son una construcción del Derecho comunitario establecida para servir de referencia a los umbrales que determinan su sujeción a determinados aspectos normativos y de procedimientos derivados de la regulación armonizada.
3. El VEC o el VME tienen una función distinta a la del presupuesto.
4. Si dicho concepto operase como importe limitativo del total de los futuros contratos, perdería toda utilidad y, por otra parte, sería de imposible cálculo, ya que nunca se podrá saber con certeza la cuantía global de todos los contratos que se vayan a celebrar.

De todos es conocido que existen diferencias entre los conceptos VEC/VME, presupuesto de licitación y presupuesto de gasto. El primero, se calcula por el máximo que tengo previsto contratar como consecuencia de una licitación (incluye prestación inicial más posibles prórrogas y modificados), el segundo por el valor del objeto que licito y el tercero por el importe máximo de gasto que se autoriza, con cargo a los presupuestos generales de la Administración contratante, incluida la partida del IVA/IGIC, si procede.

Cierto que en los acuerdos marco solamente figuran los dos primeros conceptos, puesto que de él no se deriva directamente un gasto, dado su carácter precontractual, y por tanto no existe un presupuesto máximo autorizado. A diferencia de los contratos tradicionales y los denominados contratos abiertos o contratos marco (artículo 9.3,a y DA 34 del TRLCSP), solo los contratos derivados que se concluyan en cumplimiento de un acuerdo marco requerirán un compromiso presupuestario previo. Sin embargo —y a esto me refiero cuando afirmo que se mezclan conceptos diferentes— dicho aserto no puede llevar a una conclusión que hurte la importancia que tiene el VME, como límite jurídico a la contratación derivada sin publicidad ni concurrencia.
El hecho de que no exista un presupuesto de gasto no es sinónimo de que el VME del acuerdo marco pierda la importancia que merece. Esto también ocurre en otros negocios, como puede ser la concesión de una obra pública (peaje a la luz) o la explotación de un servicio público, sin que a nadie se le haya ocurrido justificar que tal circunstancia resta al VEC la trascendencia que tiene.

Aquí es necesario recordar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-241/2006, de 11 de octubre de 2007, y la importancia que el Tribunal otorga al valor estimado del contrato cuando concluye que un anuncio relativo a un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva debe precisar la extensión global de tal contrato.

Tampoco podemos olvidar los numerosos pronunciamientos de este Tribunal, relativos a las modificaciones del contrato que coinciden en afirmar que existe una nueva adjudicación cuando de haberse conocido las modificaciones hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas substancialmente diferentes. Por último, pero lo más importante, considerar el dictado del artículo 196, apartado 1 in fine, cuando dice que los órganos de contratación podrán concluir acuerdos marco, «siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada».

Los contratos derivados se adjudican sin anuncio previo porque se amparan en un acuerdo marco que sí lo tuvo pero esta licencia para adjudicar sin procedimiento de licitación, en algunos casos directamente, no puede ser ilimitada. Insisto en que generalizar las conclusiones de los informes de las juntas consultivas anteriormente mencionados, sin plantearse todos los diferentes supuestos que se pueden dar en estos instrumentos, me parece muy peligroso, dada la diversa tipología de acuerdos marco. Nos podemos encontrar con ejemplos alarmantes. Si en base a un acuerdo marco cuyo VME no supera el umbral comunitario, adjudicamos contratos derivados que reunidos presentan un VEC superior a dicho umbral, ¿cumplimos con el Derecho comunitario? Mi opinión es que no. Entenderlo de otro modo admitiendo una flexibilidad permanente a este valor, desdibuja las condiciones iniciales de licitación y puede poner en peligro la libre competencia.

Esta cuestión, debería quedar perfectamente clarificada en la futura transposición de la nueva Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública. Si es el legislador el que obliga que los acuerdos marco deben tener un VME (no debería caber otra interpretación a la luz del artículo 5.5 del texto comunitario), no podemos admitir que éste se distancie del valor real de los contratos derivados porque su cálculo dependa de la voluntad de los órganos de contratación que va a hacer uso de él. Por otro lado, ¿para qué calcular el VME de un acuerdo marco si resulta irrelevante en cuanto al volumen de contratación derivada?

Para finalizar, me parece muy importante fijar la atención del lector en la novedosa regulación comunitaria que se establece en la Directiva 2014/24/UE respecto a los modificados. Considero que puede aportar un argumento normativo y formal a los argumentos substantivos que haya podido exponer, con mayor o menor pericia, sobre la importancia del VME de un acuerdo marco, título a este trabajo.

El artículo 72, titulado: Modificación de los contratos durante su vigencia, cita ocho veces el término “acuerdo marco”. A modo de ejemplo, en el 72.1.c.iii) se indica que un acuerdo marco podrá modificarse sin nuevo procedimiento si el incremento no excede del 50% del valor del acuerdo marco inicial; en el artículo 72.4.b y c, se determina que una modificación de un acuerdo marco durante su periodo de vigencia se considera substancial siempre que altere el equilibrio económico del acuerdo marco en beneficio del contratista o amplíe de forma importante el ámbito del acuerdo marco.

En este artículo se definen las reglas que van a determinar en un caso concreto si se está en presencia de una nueva adjudicación que requiere iniciar un procedimiento o no.

La modificación de un acuerdo marco se produce en sede de ejecución y por ello, el artículo 72 se encuentra ubicado en el Capítulo IV del Título II, denominado: Ejecución del contrato. En esta regulación se acude al valor inicial del acuerdo marco para determinar si estamos o no ante una nueva adjudicación.

Bajo esta premisa, ¿es posible mantener que el VME del acuerdo marco es una construcción de Derecho comunitario que no opera sino en fase de preparación y adjudicación?