Según la LCSP en su artículo 44, podrán ser objeto del recurso especial en materia de contratación las siguientes actuaciones;

1. "Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
2. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.
3. Los acuerdos de adjudicación.
4. Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
5. La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
6. Los acuerdos de rescate de concesiones."

El acto del órgano de contratación en el que declara como no confidencial la documentación señalada como tal por una licitadora se incluye entre los actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación, encuadrándose en,"b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos... “, tal y como ha señalado la reciente Resolución nº558/2020 de, 23 de abril de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recordando la Resolución nº985/2017 de 27 Oct. 2017, del mismo Tribunal, en el que señala que “La declaración impugnada es un acto de trámite que no decide la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión, pero puede causar un perjuicio irreparable a la recurrente, en la medida que puede permitir que un competidor acceda a información estratégica y comercial relevante que, como dice la recurrente, facilite "la obtención de una posible ventaja competitiva para otros procesos de licitación". Por ello entendemos que, de acuerdo con lo establecido en el artículo transcrito, el acto de trámite impugnado es susceptible de recurso especial”.

La declaración de confidencialidad de la empresa tal y como ha señalado en reiteradas ocasiones el TACRC, entre otras en la Resolución nº916/2015, de 9 de octubre, "no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (...) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios..."

Cabe recordar lo que señala el propio artículo 133 de la LCSP, que “sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo».

Por su parte, el artículo 52 de la LCSP regula el acceso al expediente de contratación con motivo de la interposición del recurso especial. Según este precepto: «1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley. 2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.

El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello, no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente».

Sentado lo anterior, procede recordar la doctrina más reciente de este Tribunal sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad. Así, en la Resolución 616/2019, de 6 de junio de 2019 señala que “A la vista de lo anterior, este Tribunal ha venido generando una doctrina constante, que se basaba ya en lo dispuesto en el antiguo artículo 140 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y que resulta plenamente aplicable a la luz de la nueva normativa antes expuesta. En síntesis, dicha doctrina viene a señalar:

a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada (Resolución nº 58/2018).

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016).

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros.

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su onocimiento para fundar el recurso (Resolución nº 741/2018)». De acuerdo con el artículo 133 de la LCSP, los intereses en conflicto se producen entre el derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, por una parte, y, por otra, el derecho de acceso al expediente del competidor excluido como garantía del derecho a recurrir. En el presente caso, la declaración del carácter confidencial de una parte significativa de su oferta técnica efectuada por la entidad recurrente (más del 70 por ciento, según el órgano de contratación) tiene carácter genérico, no especificándose qué secretos técnicos o comerciales, o qué información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia deben ser preservados por parte del órgano de contratación frente a sus competidores. Se verifica, pues, un exceso de la declaración de confidencialidad efectuada por la recurrente, que el órgano de contratación, frente a la petición de acceso al expediente del competidor excluido, puede reducir a lo que efectivamente sea confidencial con arreglo al artículo 133 de la LCSP. Ahora bien, no corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, sino a éste, si bien el órgano de contratación, a instancia de otro interesado que pida acceso a esa información, puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello debe, en todo caso, requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos casos como el presente en que la declaración de confidencialidad haya sido genérica.

Como ha reconocido de forma unánime Doctrina y Jurisprudencia, ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad o transparencia.

En el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, se examina el alcance y extensión que ha de darse al principio de confidencialidad y su relación con otros principios con los que entra en conflicto, como son el principio de transparencia en concurrencia con el de publicidad de las licitaciones y el de acceso a su información. "Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario como ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas Resoluciones, entre otras, la n 199/2011 y la n. 62/2012".

En idéntico sentido se pronuncia el Informe de la Junta Consultiva de Cataluña 11/2013, de 26 de julio, que argumenta que "la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente, debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego".

En los casos, en los que el Órgano o la Mesa de contratación consideren que, en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad, ha de prevalecer el primero, deben justificarlo en su Acuerdo y recoger la motivación suficiente para que las partes puedan identificar qué concreto derecho o interés legítimo puede verse comprometido si se accede al expediente y, mediante una mínima motivación, explicar en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en las ofertas han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador y superar y desbancar el derecho a la defensa de intereses de terceros. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente, recordando en este aspecto lo mínimos requisitos de motivación que han de cumplir los actos administrativos.

Tal y como recuerda, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su Resolución nº123/2019 de 19 de junio de 2019, a efectos de determinar la amplitud del derecho de acceso al contenido del expediente y la posible colisión con el deber de confidencialidad, la citada resolución recuerda, la Resolución nº 46/2015, del 20 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre la no adecuación a Derecho de una declaración general de confidencialidad por parte de algún licitador, y cuál sería el adecuado proceder del órgano de contratación en caso de darse ésta, la citada resolución mantiene: "En definitiva, corresponde al órgano de contratación sin perjuicio de la previa calificación realizada por el adjudicatario, determinar definitivamente si esa calificación es correcta por afectar a documentos secretos, por afectar a aspectos técnicos o comerciales o por ser confidencial, y si es correcto denegar el acceso, pero si no lo es, si la adjudicataria no ha hecho una calificación correcta, corresponde al órgano de contratación corregirla y permitir el acceso a todo aquello, aun cuando haya sido calificado como secreto, y suponga que dicha calificación no sea correcta sustantivamente, para lo cual, el órgano de contratación, tras oír el criterio del adjudicatario o de los licitadores afectados, deberá examinar y analizar la documentación y adoptar por sí mismo el criterio que juzgue adecuado, de conformidad con los preceptos citado del TRLCSP, y ello con independencia de la calificación realizada por el adjudicatario a quien se refiera la solicitud de acceso".

Por tanto, la declaración del órgano de contratación sobre la no confidencialidad, es revisable ante los Tribunales Administrativos de Contratación, en el marco de los recursos especiales en materia de contratación, será por tanto los órganos de contratación en primer término y en último término los Tribunales Administrativos y/o jurisdiccionales quiénes no deberán basarse en hechos subjetivos (declaraciones efectuadas por las licitadoras) sino en hechos objetivos, y particularmente, si se contienen o no en las ofertas secretos técnicos o comerciales, -entendiendo estos como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial-, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación.

De tal modo, que no dándose esta pretendida confidencialidad en las ofertas de los licitadores podrían perjudicarse intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, cuestiones todas ellas revisables antes los Tribunales Administrativos de Contratación.