1. Introducción
   El artículo 204 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”) establece que los contratos de las Administraciones Públicas “podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad”¹.
   Ese límite del veinte por ciento no estaba presente ni en el anteproyecto de la norma ni el proyecto de Ley presentado al Parlamento sino que fue introducido durante la tramitación parlamentaria del texto. Su origen se encuentra en la enmienda número 144 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, y se justifica, según los proponentes, en que “[s]i un contrato necesita una modificación superior al 20% es que su definición ha sido defectuosa y se produciría un cambio sustancial en las condiciones y en su objeto que precisaría de una nueva licitación para desarrollarlo”.
   La redacción propuesta se separa así de la norma que pretende transponer, el artículo 72.1.a) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública (la “Directiva 2014/24”), que permite modificar “cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación”.
   Por tanto, a través de esta enmienda Parlamentaria se eliminó la posibilidad de introducir modificaciones previstas “con independencia de su cuantía”, que es el texto que prevé la Directiva (art. 72), y se introdujo el límite del veinte por ciento. Cabe preguntarse, pues, si ese límite es o no contrario al Derecho de la Unión. Se adelanta ya que, a mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa si atendemos a la finalidad del artículo 72 y su alcance armonizador.
2. La finalidad del artículo 72 de la Directiva 2014/24 y su proyección en la LCSP
   El artículo 72 de la Directiva pretende arrojar seguridad jurídica a la situación generada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en materia de modificaciones contractuales². De hecho, en su Libro Verde sobre la necesidad de reforma de las Directivas de contratación pública, la Comisión cuestionaba la claridad de la doctrina del Tribunal de Justicia y la inseguridad jurídica que provocaba. Por ello, se planteó si no deberían las Directivas regular la cuestión de las modificaciones sustanciales del contrato³.
   El artículo 72 de la Directiva 2014/24 acoge, aunque de manera matizada y aclarada, la deriva licitocéntrica adoptada por la jurisprudencia del TJUE, que impedía aquellas modificaciones del contrato que pudieran distorsionar el procedimiento de licitación inicial⁴. Esa misma jurisprudencia consideraba más nocivas, desde el punto de vista de la licitación, a las modificaciones imprevistas. Sirva como ejemplo la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236, que señalaba expresamente:
   
   “118 En efecto, si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta.
   119 Por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente”⁵.
   
   Esa diferencia de trato, que se explica por el efecto de unas modificaciones u otras en la licitación original, quedó también plasmada en el artículo 72 de la Directiva. Este precepto establece un límite cuantitativo para las modificaciones imprevistas, pero no para las modificaciones previstas. Así pues, el legislador incentiva las modificaciones previstas, siendo permisivo en su regulación, y desincentiva las modificaciones imprevistas, restringiendo su uso. La razón para ello es bien sencilla: las modificaciones previstas son conocidas por todos los licitadores y se someten a la tensión competitiva propia de la licitación, mientras que las modificaciones imprevistas se han venido produciendo tradicionalmente en la “oscuridad” de la ejecución del contrato y sin tensión competitiva alguna⁶.
   En unos términos muy clarificadores, y protectores de las facultades del órgano de contratación, la Sentencia del Tribunal de Justicia 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, C-549/14, ECLI:EU: C:2016:634, establece que “el poder adjudicador puede reservarse la posibilidad de introducir ciertas modificaciones, incluso sustanciales, en el contrato con posterioridad a su adjudicación, a condición de que lo haya establecido así en la documentación que rige el procedimiento de adjudicación” (ap. 36). Y añade:
   
   “37 En efecto, aunque el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben respetarse incluso en relación con los contratos públicos especiales, ello no impide tomar en consideración los rasgos específicos de tales contratos. La conciliación de este imperativo jurídico y de esta necesidad concreta requiere, por una parte, un respeto estricto de las condiciones del contrato establecidas en la documentación del mismo hasta que finalice la fase de ejecución de ese contrato, pero también, por otra parte, la posibilidad de establecer expresamente en esa documentación la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones de dicho contrato, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación. Al establecer expresamente esa facultad y determinar el modo de aplicarla en dicha documentación, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores económicos interesados en participar en ese contrato tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU: C:2004:236, apartados 112, 115, 117 y 118).
   38 En cambio, si estas previsiones no figuran en la documentación del contrato, la necesidad de aplicar idénticas condiciones a todos los operadores económicos en un contrato público dado exige, en caso de modificación sustancial del contrato, abrir un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU: C:2004:236, apartado 127)”.
   
   En definitiva, tanto el legislador europeo como el TJUE protegen las modificaciones previstas como mecanismo para concentrar las modificaciones del contrato en el momento de la adjudicación, potenciando así la transparencia y situando a todos los licitadores en pie de igualdad.
   Este enfoque de la Directiva 2014/24 se proyecta expresamente sobre la LCSP, que en su artículo 203 diferencia expresamente entre unas modificaciones y otras, estableciendo que las modificaciones imprevistas solo pueden realizarse “excepcionalmente”, adverbio que no se incluye en el apartado que ese precepto dedica a las modificaciones previstas.
3. El carácter de plena armonización del artículo 72 de la Directiva
   Para valorar si el artículo 204 LCSP vulnera el artículo 72 de la Directiva es necesario además analizar el alcance armonizador de ese precepto. La respuesta a esta cuestión permite conocer el margen de discrecionalidad del que goza el Estado miembro en la transposición del precepto.
   Tradicionalmente se ha admitido que las directivas de contratación contienen preceptos de armonización mínima y otros de armonización plena. Por ejemplo, en el marco de la ya no vigente Directiva 2004/18, se entendió que, a pesar de ser una norma que tenía carácter de armonización mínima, todos los aspectos relativos a obligaciones de información, comunicación y publicidad eran de armonización plena⁷. Esa armonización también es plena en aspectos tales como qué debe entenderse por poder adjudicador, sin que los Estados tengan “margen de discrecionalidad para graduar o inaplicar las consecuencias de esta categoría”⁸.
   En definitiva, la Directiva 2014/24 presenta una intensidad normativa multinivel que se puede apreciar fácilmente si se atiende al tenor literal de sus preceptos. Algunos otorgan margen de apreciación a los Estados miembros (por ejemplo, los arts. 32 y 77), otros preceptos, en cambio, otorgan ese margen a los órganos adjudicadores, protegiéndoles de la injerencia del legislador nacional (por ejemplo, art. 69.3). También hay preceptos que niegan cualquier margen de apreciación tanto al Estado miembro como al órgano de contratación (por ejemplo, art. 57.1 de la Directiva, con el matiz del 57.3). Lo que sí hace la Directiva es prever expresamente en qué aspectos pueden los Estados ir más allá de lo que establece la norma europea. Así ocurre, por ejemplo, cuando la Directiva afirma que “los Estados miembros conservan la libertad de establecer disposiciones más estrictas en materia de responsabilidad en su Derecho nacional o de ir más allá, en su Derecho nacional, sobre los pagos directos a los subcontratistas” (considerando 105 in fine y 71.7 de la Directiva 2014/24).
   Cabe preguntarse, pues, cómo debemos clasificar al artículo 72 de la Directiva. Pues bien, a mi juicio se trata de un precepto de armonización plena o máxima que establece de manera homogénea para todos los Estados miembros cuál es el equilibrio entre la posibilidad de modificar un contrato y la exigencia de un nuevo procedimiento de adjudicación. No hay en este precepto ninguna remisión a los Estados miembros, ni se otorga margen de apreciación alguno a los órganos de contratación (más allá de la facultad de prever modificaciones en los pliegos iniciales)⁹. En ese sentido, el considerando 111 de la Directiva indica expresamente que “los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de prever modificaciones por medio de cláusulas de revisión o de opción, aunque tales cláusulas no deben proporcionarles una discrecionalidad ilimitada. Así pues, la Directiva debe establecer en qué medida pueden preverse modificaciones en el contrato inicial”.
   En otras palabras: el legislador europeo protege al órgano de contratación de las injerencias del legislador nacional, a la vez de que se arroga el poder de determinar “en qué medida pueden preverse modificaciones en el contrato inicial”.
   Pues bien, es precisamente el artículo 72 de la Directiva el que establece “en qué medida” el órgano de contratación puede incluir modificaciones previstas. El precepto señala que estas modificaciones previstas se pueden adoptar “con independencia de su valor pecuniario”, siempre de conformidad con los estrictos requisitos que el propio precepto establece. Es decir, el legislador europeo ha trazado cómo y con qué alcance puede el órgano de contratación utilizar el mecanismo de la modificación prevista, otorgando flexibilidad, pero a la vez fijando requisitos y límites.
4. El límite del veinte por ciento vulnera el artículo 72 de la Directiva
   Los apartados anteriores permiten conocer la finalidad del artículo 72 de la Directiva y su carácter de armonización plena. Con esos mimbres se está en disposición de concluir que el límite del veinte por ciento vulnera la Directiva.
   En primer lugar, porque distorsiona el equilibrio diseñado por el legislador europeo entre las modificaciones previstas e imprevistas, que persigue incentivar la utilización de las modificaciones previstas como mecanismo para someter a un mayor número de modificaciones a los principios que rigen la licitación. Así, el límite del veinte por ciento introducido por el legislador español limita la autonomía de los órganos de contratación para introducir la posibilidad de modificaciones previstas. Aunque el órgano de contratación considere necesario recoger en los pliegos determinadas modificaciones que es previsible que acontezcan, solo podrá hacerlo por un valor determinado. Lo que no quede cubierto por la modificación prevista se tratará de canalizar por la vía de modificaciones no previstas, mucho más generosas en cuanto a sus límites cuantitativos (algunas de ellas de hasta un cincuenta por ciento). Y para ello, el órgano de contratación evitará hacer mención alguna a las circunstancias que pueden dar lugar a modificaciones previstas ya que de hacerlo estaría cercenando la posibilidad, tan socorrida, de acudir en el futuro a una eventual modificación por circunstancias imprevisibles.
   Esto es precisamente lo que quiere evitar la Directiva, que persigue someter a cuantas más modificaciones posibles a los principios que rigen la licitación. De ahí que expresamente establezca que las modificaciones previstas se pueden establecer “con independencia de su valor pecuniario”.
   En ese sentido, la enmienda que introdujo el límite del veinte por ciento (que hemos reproducido más arriba) parece desconocer la finalidad del artículo 72 de la Directiva y el equilibrio que éste propone. Afirma que una variación superior al veinte por ciento implica una “definición defectuosa” del contrato y un “cambio sustancial en las condiciones”. Nada más lejos de la realidad. Una modificación prevista (con todas las garantías que exige el artículo 72) denota una planificación del contrato muy diligente por parte del órgano de contratación, que habrá sido capaz de prever qué sucesos pueden tener impacto en el contrato, regularlos y someterlos a los principios de igualdad, concurrencia y transparencia. Ello, lejos de una “definición defectuosa” exige una cuidada y costosa planificación.
   En vista de lo anterior, la actual redacción del artículo 204 LCSP puede reducir la efectividad de la finalidad perseguida por el artículo 72 de la Directiva y, por tanto, su efecto útil¹⁰.
   En segundo lugar, y aunque considerásemos que el artículo 204 LCSP no afecta a la finalidad del artículo 72 de la Directiva, la vulneración seguiría existiendo si aceptamos que el artículo 72 de la Directiva 2014/24 es un precepto de armonización plena que no deja margen de apreciación a los Estados miembros (vid. apartado anterior de este trabajo). El legislador español ha optado por establecer una limitación que se opone frontalmente al tenor literal de la norma europea. Una norma que el legislador europeo diseñó de manera tal que deliberadamente excluyó todo margen de apreciación del Estado miembro¹¹.
   Si se concluye, como aquí se hace, que el artículo 204 LCSP vulnera el artículo 72 de la Directiva, y toda vez que es razonable sostener que éste goza de efecto directo¹², la consecuencia sería la inaplicación del límite del veinte por ciento establecido en la norma nacional. A esa inaplicación vendrían obligados tanto los órganos jurisdiccionales como la Administración, de conformidad con el principio de primacía del Derecho de la Unión¹³.

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¹Este trabajo no aborda el problema que suscita la mención al “precio inicial” como parámetro limitador cuando en el momento de prever estas modificaciones ese precio no se conoce. Al respecto ver el Informe 2/2020, 27 de març, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya.

²La última sentencia de un abundante cuerpo jurisprudencial es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de febrero de 2022, Advania Sverige AB, C-461/20, ECLI:EU:C:2022:72.

³Comisión Europea, Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, Bruselas, 27 de enero de 2011, COM(2011)15 final./p>

⁴A esta deriva licitocéntrica me he referido largo y tendido en CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., La modificación de los contratos del sector público, ed. BOE, 2019, de libre acceso en el siguiente enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-PB-2019-163.

⁵En sentido similar el Abogado General Bot en sus conclusiones en el asunto Wall capta a la perfección la esencia de las modificaciones previstas, observando que “cuando la entidad adjudicadora prevé que determinadas condiciones de la adjudicación del contrato pueden ajustarse tras la selección del concesionario y se refiere expresamente en el pliego de condiciones a esta posibilidad de adaptación, así como la forma en que puede hacerse efectiva, todas las empresas interesadas en participar en la concesión tienen conocimiento de estas circunstancias desde el primer momento y se encuentran, de este modo, en condiciones de igualdad en el momento de formular sus ofertas” (asunto Wall, C-91/08, EU: C:2009:659, ap. 65).

⁶Decimos “tradicionalmente” ya que uno de los cambio más positivos de la LCSP (ya iniciado con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno) fue obligar a que las modificaciones fuesen publicadas en el perfil de contratante (arts. 63 y 207 LCSP).

⁷Conclusiones del Abogado General Wahl en el asunto Casertana Costruzioni Srl, C-223/16, ECLI:EU:C:2017:365, ap. 42; y Conclusiones de la Abogado General Trstenjak en el asunto Comisión/Alemania, C‑160/08, EU:C:2010:67, ap. 102: “Esta exigencia de igualdad de trato y de una transparencia suficiente, consagrada en el Derecho primario, ha sido objeto de una amplia armonización en la Directiva 92/50 y en la Directiva 2004/18, que establecieron una normativa muy detallada que engloba diversas obligaciones de información, comunicación y publicidad. Estos deberes de transparencia del Derecho derivado denotan una detallada armonización, que en algunos aspectos se califica de armonización completa”. Y su nota al pie 43: “Se considera, en general, que la Directiva 92/50 y la Directiva 2004/18 no persiguen una armonización global de las adjudicaciones de contratos públicos comprendidos en sus respectivos ámbitos de aplicación. Así se desprende de los títulos de estas Directivas, referidas a la «coordinación» de los procedimientos de adjudicación de contratos. El hecho de que con estas Directivas se haya perseguido una armonización mínima no excluye que, no obstante, algunos ámbitos hayan sido objeto de una armonización exhaustiva. Habida cuenta de la detallada normativa que estas Directivas contienen en materia de obligaciones de información, comunicación y publicidad en cada uno de los procedimientos de adjudicación, sobre todo en este ámbito es extremadamente difícil trazar la línea divisoria entre una muy detallada armonización mínima y una armonización exhaustiva. Como señaló con buen criterio el Abogado General Mazák en sus conclusiones de 22 de septiembre de 2009 en el asunto Comisión/Francia (C‑299/08), puntos 12 y ss., y posteriormente confirmó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de diciembre de 2009, Comisión/Francia (C‑299/08, Rec. p. I‑0000), apartados 28 y ss., la enumeración de los procedimientos de adjudicación de contratos contenida en los artículos 28 y ss. de la Directiva 2004/18 es taxativa. De ello se deduce directamente que algunas de las disposiciones relativas a estos procedimientos suponen una armonización completa”.

⁸GIMENO FELIU, J.M., “Ser o no ser poder adjudicador. ¡Esa no es la cuestión!”, en Observatorio de Contratación Pública, 21 de mayo de 2018 (accesible en: https://www.obcp.es/opiniones/ser-o-no-ser-poder-adjudicador-esa-no-es-la-cuestion#dos).

⁹Esa ausencia de remisiones a la norma nacional tiene también consecuencias desde el plano de la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo, el de naturaleza global del contrato, que tanto se repite en el artículo 72 de la Directiva). Como señala el Tribunal de Justicia, “las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate” (cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de julio de 2022, Italy Emergenza, asuntos acum. C-213/21 y C-214/21, ECLI:EU:C:2022:532, ap. 30).

¹⁰Adviértase que, aunque ese no es el objeto de este comentario, a la misma conclusión podría llegarse respecto a las limitaciones relativas a la revisión de precios (considerando 111 y artículo 72 de la Directiva).

¹¹Repárese que, a diferencia del anterior, este argumento también podría ser utilizado en relación a los límites del cincuenta por ciento establecido para las modificaciones imprevistas en los que el legislador español utiliza la expresión “no exceda, aislada o conjuntamente”, mientras que el artículo 72 de la Directiva dice expresamente que “en caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones”. Por otro lado, este argumento, como el anterior, también puede ser utilizado en relación a los límites a la revisión precios.

¹²A mi juicio, el artículo 72 de la Directica es un precepto que tiene un efecto directo en la medida en que afecta a los derechos y obligaciones de las partes contratantes, y lo hace de manera incondicional y precisa.Sobre el efecto directo de un precepto de la Directiva 2014/14 véase la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de diciembre de 2022, Sambre & Biesme y Commune de Farciennes, asuntos acum. C-383/21 y C-384/21, ECLI:EU:C:2022:1022, aps. 36-42.

¹³La obligatoria inaplicación por parte de la Administración viene establecida desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, C-103/88, ECLI:EU:C:1989:256, ap. 31.