Como tantas otras reglas que han marcado la evolución del  Derecho de la Unión europea de los contratos públicos, el reconocimiento del derecho de los licitadores a integrar su solvencia a través medios externos tiene su origen en la activa labor interpretativa del Tribunal de Justicia (entre otras, STJUE de 18 de diciembre de 1997, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, STJUE de 18 de marzo de 2004, C-314/01, Siemens y ARGE Telecom).  La regla será después codificada en los arts. 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios.  

No obstante, la incorporación a los Ordenamientos nacionales del derecho del licitador a integrar su solvencia mediante medios externos no ha resultado especialmente sencilla. 

Así, el mecanismo de acreditación de la solvencia mediante medios externos es la expresión del “favor” europeo para lograr la más amplia participación en los procedimientos de licitación.  Sin embargo, es observable que tanto el legislador -en algunos ordenamientos- como los jueces nacionales -en otros- parecen limitar su utilización, sujetando su utilización tanto al cumplimiento de determinados requisitos formales como introduciendo reglas que no encuentran  anclaje en la Directiva 2004/18/CE.  

Esta tendencia obstativa al reconocimiento del derecho a emplear medios externos para la acreditación de la solvencia puede encontrarse sin dificultad en  buena parte de nuestra práctica jurídica. El fenómeno sin duda se ha visto favorecido por la parca y probablemente no excesivamente afortunada de la trasposición de la Directiva que ha propiciado que el panorama aplicativo sea especialmente vidrioso. Los principales obstáculos que se han opuesto a la posibilidad de que el contratista integre su solvencia a través de medios de terceros se refieren a la necesidad de que acredite un mínimo de solvencia, a la definición de ciertas capacidades como intrínsecas del empresario, a las limitaciones de integración en los supuestos de clasificación, a las prohibiciones de subcontratación establecidas en el pliego, a la caracterización de la habilitación empresarial o profesional como requisito de aptitud diferenciado de la solvencia y, finalmente, a problemas prácticos ligados a la indiscutible necesidad de acreditar que el licitador dispondrá de los medios ajenos durante la ejecución del contrato.

En este contexto, resulta inevitable dirigir una esperanzada mirada hacia las nuevas Directivas sobre contratación pública, buscando en ellas un régimen de la integración de solvencia de medios externos que logre una mejor acomodación de los intereses en conflicto y que permita asegurar un mínimo de seguridad jurídica. 

Pues bien, el art. 63 de la Directiva 2014/24/UE, que  sustituye a los arts. 47.2 y 48.3 de la Directiva que deroga, establece un diseño menos parco de la posibilidad del “recurso a las capacidades de otras entidades”.  El art.  64.1, de la Directiva 24/2014/UE, en cambio, no introduce cambios significativos respecto al 52.1 Directiva 18/2004/CE, en lo que respecta a la acreditación de la solvencia de los grupos de sociedades.   Sin embargo, como ya se ha señalado, la aplicación de este precepto ha resultado ser mucho más pacífica. 

La regulación del “recurso a las capacidades de otras entidades” del art. 63 de la Directiva introduce ciertas garantías y nuevas restricciones a la facultad de integrar la solvencia con medios externos. Probablemente se intenta ofrecer un régimen jurídico más ponderado del mecanismo y vencer  las resistencias a su aplicación.  

En todo caso, se mantiene el principio general según el cual, con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas.  Sin embargo, se introducen dos limitaciones que no existían en la Directiva 2004/18/CE:

• a) En primer lugar, se reconoce expresamente que determinados aspectos de la capacidad conforman un elemento esencial de la oferta y que, por tanto, los medios alegados no podrán ser objeto de sustitución durante la ejecución del contrato.  De este modo, el art. 19 Directiva 2014/24/UE, segundo párrafo, dispone  en el caso de los contratos públicos de servicios y de obras, así como de los contratos públicos de suministro que tengan por objeto además de servicios o trabajos de colocación e instalación, también podrá exigirse a las personas jurídicas que indiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional pertinente del personal responsable de ejecutar el contrato de que se trate. El elemento novedoso se contiene en el art. 63.1, según el cual “con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades”. En mi opinión, se trata en todo caso de un régimen de mínimos, de forma que bien el Derecho nacional, bien los poderes adjudicadores a través de sus pliegos, pueden imponer un diseño más exigente que impida –o al menos limite-  la sustitución de todos los medios externos invocados, tal y como ha planteado la JCCA de Aragón. Probablemente, esta es la opción más respetuosa  desde la perspectiva del principio de igualdad.
• b) En segundo lugar, se crea un límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades que no estaba previsto ni en la Directiva 2004/18/UE ni en la jurisprudencia europea que la ha aplicado. El nuevo 63.2 establece que en el caso de contratos de obras de obras, contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinada tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el art. 19, apartado 2, por un participante en esta agrupación.  Se altera así  la regla establecida en la sentencia Siemens AG, según la cual el TJUE en fase de acreditación de la solvencia no puede prohibirse la subcontratación incluso de partes específicas del contrato. 

A la hora de interpretar el precepto es preciso tomar en consideración dos ideas previas. En primer lugar,  los principios de igualdad y transparencia exigen que sean los pliegos los que definan de manera previa y caso a caso, cuáles son las “tareas críticas” que no serán objeto ni subcontratación o ni ejecución a través de empresas del grupo social. En segundo lugar, una lectura sistemática de la Directiva obligará a interpretar el concepto jurídico de “tarea crítica” con el suficiente rigor, para evitar que se deje sin contenido la regla general –la facultad de integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades- establecida en el aparatado 1 del art. 63. Desde esta óptica, a la hora de deslindar qué es una tarea crítica habrá de atenderse a criterios “cualitativos” y no a los criterios cuantitativos que, en virtud del art. 227.2 TRLCSP, se han venido aplicando en nuestro Derecho.

Por otro lado, desde la perspectiva de la acreditación de la efectiva disposición de los medios, se sigue insistiendo en que cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.  Pero se añade ahora en el articulado –y no en los considerandos, a diferencia de la Directiva 2004/18/CE- que cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato. Esta aclaración permite eliminar obstáculos prácticos a la acreditación de la solvencia a través de medios ajenos. 

Finalmente, la nueva Directiva  aclara que la solvencia del tercero debe ser también analizada por el poder adjudicador y se ofrece un mecanismo para solventar las incidencias que pudieran plantearse en esta fase. Así, dispone el segundo apartado del art. 60.1 que “el poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria”. En este sentido, es preciso tener en cuenta que  art. 59.1 de la Directiva establece que si el poder económico recurre a las capacidades de otras entidades con arreglo al art. 63, el documento europeo único de contratación contendrá asimismo la información relativa a que la entidad a la que se recurre no se encuentra en ninguna situación de exclusión, cumple los criterios de selección y, en caso de que proceda, cumple las normas y los criterios objetivos establecidos de cara a la reducción de candidatos (procedimientos de licitación con negociación, diálogo competitivo y asociaciones para la innovación). 

En definitiva, la nueva Directiva ofrece una regulación más acabada –y en algunos aspectos innovadora- de la posibilidad de integrar la solvencia a través de medios externos.   Paradójicamente, las limitaciones  ahora establecidas pueden facilitar el uso efectivo de esta facultad por parte los licitadores,  pues si se incorporan correctamente pueden ayudar a  vencer las innegables resistencias opuestas  en ocasiones por  legisladores, jueces  y poderes adjudicadores nacionales.  

En todo caso, la  incorporación pacífica y acabada en nuestro Derecho de la integración de la solvencia a través de medios externos exigirá asumir  de una vez por todas el concepto funcional de solvencia que vienen demandando las sucesivas generaciones de Directivas sobre contratación.  Para lo que resultará imprescindible que el legislador aprenda de la experiencia aplicativa del TRLCSP y  se esfuerce en integrar el precepto sobre el recurso a capacidades de otras entidades en un conjunto armónico y coherente.