• Descargar la Resolución nº 385/2019.

El efecto de la exclusión de una oferta declarada temeraria y cuya viabilidad no consigue superar esta consideración se ha constituido como un yacimiento de interpretaciones y problemas prácticos en la contratación pública.

La sistemática del procedimiento de licitación conlleva el conocimiento de la valoración de las propuestas sobre los criterios sujetos a juicio de valor, en sesión pública de las Mesas de Contratación y en momento inmediatamente anterior a la apertura de las propuestas que engloban la oferta económica y demás criterios evaluables de forma automática.

Este hecho, provoca el conocimiento de la clasificación de las propuestas en ese momento, sin tener en cuenta la posibilidad de que concurra una oferta en baja temeraria.

Esta situación y los efectos que se derivan de ella, fueron tratados y admitidas sus conclusiones unánimemente, por el Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Siguiendo dicho informe consideramos que la calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación del resto de las propuestas.

Efectivamente, todas las fórmulas que se emplean para la obtención de la calificación por precio utilizan la mejor oferta como parte de su formulación, asignado la puntuación en base a ésta que además será la que consiga mayor número de puntos. Si esta oferta no se admite, será la siguiente mejor oferta admitida la que forme parte de la fórmula en su aplicación al resto de propuestas y ello desencadenará inequívocamente en otra nueva calificación del resto de las propuestas.

La Junta en su informe 3/2017 reconoce sin embargo que el legislador induce a error, en el sentido de que “el artículo 151 (refiriéndose al TRLCSP) regula el procedimiento de clasificación de las ofertas –incluso la documentación a presentar por el licitador propuesto como adjudicatario– mientras el siguiente artículo, 152, pasa a regular, como si de un trámite posterior se tratara, el procedimiento de detección de ofertas inicialmente anormales o desproporcionadas y los trámites a seguir para decidir su aceptación o rechazo, lo que debe sin embargo resolverse antes de proceder a la clasificación de ofertas: “parece que la norma contenida en el artículo 151 TRLCSP debería ser posterior a las previsiones que contiene el artículo 152 TRLCSP, se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

Admitida esta doctrina unánimemente, se ha de advertir que la crítica efectuada a la sistemática del extinto Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ha quedado superada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

En la nueva norma encontramos que el artículo 149 dedicado a la consideración de ofertas como incursas en baja temeraria y el procedimiento contradictorio para su justificación o exclusión es el anterior al dedicado a la clasificación de ofertas y posterior adjudicación, evitando la confusión que el informe anteriormente invocado manifestaba.

Ahora bien, la redacción del artículo 149.6 de la LCSP anula con su textual la interpretación de la Junta Consultiva de Aragón, al establecer: “Si el órgano de contratación considerando la justificación efectuada por el licitador estimase (…) que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”.

Indudablemente este artículo solo puede interpretarse como que la exclusión de la oferta incursa en baja anormal no será de la clasificación sino para efectuar dicha clasificación al igual que el resto de ofertas que puedan ser excluidas por otros motivos, como por el incumplimiento de algún requisito técnico solicitado en pliegos.

Interpretar de otro modo este apartado del artículo 149, conllevaría a la desnaturalización de la calificación del criterio precio, toda vez que permitiría la presentación de ofertas temerarias sin posibilidad de justificación pero que lograrían la reducción de la proporcionalidad de la puntuación por este criterio al resto de ofertas, alterando así el principio general de la contratación pública de determinar y adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa en relación calidad precio y favoreciendo actuaciones impropias de una libre competencia.

Es preciso apuntar que la consideración de una oferta en baja temeraria, en relación al conjunto de sus criterios, en nada desvirtúa la interpretación del precepto, tal y como hemos determinado, toda vez que sea en su conjunto o solo en base al criterio precio, este último siempre intervendrá en las fórmulas para obtener la calificación de este valor. Solo en aquellos casos en que el precio sea fijo o bien la puntuación se otorgue independientemente del resto de las ofertas (por ejemplo, x puntos a una bajada de un porcentaje en orden descendiente establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas), la interpretación textual del artículo 149.6 sería admisible.

Es habitual que en las normas se aprecien defectos de redacción que pueden dar lugar a interpretaciones distorsionadas en relación con el resto del articulado de la ley. Podemos observar en este caso concreto como el artículo 150.1 manifiesta que “La mesa de contratación (…) clasificará por orden decreciente las propuestas presentadas (…)” cuando debería decir “las propuestas admitidas”, toda vez que de lo contrario habría que clasificar también aquellas ofertas que han sido excluidas por falta de documentación administrativa o incumplimiento de los requisitos técnicos solicitados en el pliego, hecho este del todo inaceptable.

Las normas han de interpretase tal y como establece el código Civil en su artículo 3.1 “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Por lo cual y en relación con el contexto del resto de la normativa en materia de contratación pública y sobre todo con la sistemática de la Ley y con los artículos 148 y 150 de ésta, solo puede interpretarse el artículo 149.6 como ya se ha manifestado anteriormente.

La interpretación reflejada en la Resolución nº 385/2019 del TACP, ha sido objeto de valoración y aceptación unánime por los Tribunales de Recursos Contractuales en su última reunión de coordinación.