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ObCP - Opinión
La modificación del artículo 146 TRLCSP o "to er mundo e güeno"

La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, publicada en el BOE el pasado día 28 de septiembre de 2013, anticipándose a la nueva Directiva europea, ha venido a traer la penúltima modificación del TRLCSP, porque vendrán más. Esta Ley, con atractivo título, parece querer sacarnos de la paralización de nuestra economía a base de darle un barniz modernizador a los autónomos, a la vista de la manifiesta incapacidad de los empresarios, ahora también emprendedores, para hacer disminuir las sangrantes cifras del paro.

11/11/2013

La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, publicada en el BOE el pasado día 28 de septiembre de 2013, anticipándose a la nueva Directiva europea, ha venido a traer la penúltima modificación del TRLCSP, porque vendrán más. Esta Ley, con atractivo título, parece querer sacarnos de la paralización de nuestra economía a base de darle un barniz modernizador a los autónomos, a la vista de la manifiesta incapacidad de los empresarios, ahora también emprendedores, para hacer disminuir las sangrantes cifras del paro.

Bien, pues entre las novedades de las que varios autores ya han dado buena cuenta, está la modificación del artículo 146 TRLCSP. Aquí viene el primer paso, acudir a la página web donde siempre consultamos el TRLCSP, porque la fotocopia de toda la vida ya no tiene márgenes para anotar las sucesivas modificaciones y buscar qué decía este artículo, de memoria poquitos artículos controlo, la verdad. Resulta que regula la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos, resumiendo, la capacidad y solvencia de los licitadores.

La modificación de este artículo consiste en la introducción de los puntos 4 y 5, que reproduzco a continuación: «Artículo 146. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos.
(…)
4. El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.
En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.
5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.»

En primer lugar me causa cierto desasosiego la incongruencia al otorgar al órgano de contratación la potestad para establecer en el pliego la sustitución de la documentación por la declaración responsable, para a renglón seguido establecer que «En todo caso (…)» bastará con dicha declaración para los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de 90.000 euros para suministros y servicios, ¿quiere eso decir que la potestad del órgano de contratación es desde esos importes hasta los contratos armonizados?, no lo tengo claro. Con importes inferiores a los señalados se tramitan la mayoría de los procedimientos en las Administraciones Locales, por tanto esta medida va a tener gran impacto.

Sobre esta modificación Francisco Blanco López ha publicado en el Obcp un artículo «El sobre A pasa a la Z», que comparto y cuya lectura recomiendo, por lo que no voy a entrar en las cuestiones generales planteadas por el autor. La reflexión que hago ahora es sobre la aplicación práctica que va a tener esta medida en aquellos procedimientos en los que se establezcan criterios para apreciar las ofertas anormales o desproporcionadas.

Dentro de todo el proceso de contratación sólo se va a comprobar la capacidad y solvencia del licitador mejor puntuado, si bien es cierto que el órgano de contratación tiene potestad para en cualquier momento solicitar la documentación a cualquier licitador, en cuyo caso, digo yo, tendrá que justificar los motivos por los que alberga dudas sobre alguno o algunos de los licitadores, sino no tiene sentido solicitar la documentación.

Todavía no lo he dicho, pero vaya por delante que la simplificación me parece uno de los temas cruciales que ha de abordar la Administración para dos cuestiones fundamentales, la Contratación Electrónica y la eliminación de trabas burocráticas. Ahora bien, esta medida, además de suponer una gran ventaja puede suponer algún importante inconveniente en aquellos procedimientos de contratación tramitados de forma simplificada, como bien dice Francisco Blanco deberían haberse denominado. Podemos encontramos con que después de haber valorado todas las ofertas de los licitadores, uno o varios de ellos hubieran presentado ofertas con valores anormales o desproporcionados según los criterios introducidos en el pliego. Habrá que dar trámite de audiencia (152.3 TRLCSP) para que éstos expliquen sus ofertas y clasificar por orden decreciente las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales.

El problema viene al hacer esa valoración de los licitadores para detectar las ofertas anormales, ya que aquellos licitadores que no tuviesen capacidad o la solvencia adecuada a lo establecido en el pliego deberían ser previamente rechazados, efectuando el cálculo para apreciar las ofertas anormales solo con aquellos licitadores que en realidad cumplan los criterios de capacidad y solvencia. Puede convertirse en caldo de cultivo para prácticas colusivas, especialmente en determinados sectores de servicios. ¿Cómo va a poder un órgano de contratación detectar la existencia de ofertas falsas que tienen como misión variar el resultado de la clasificación?, es decir ¿to er mundo e güeno?, que diría Manuel Summers.

Seguro que en Aragón (Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificada por Ley 3/2012, de 8 de marzo), y Navarra (artículo 54.4 de la Ley 6/2006, de 9 de junio, Foral de Contratos Públicos de Navarra, modificada por ley Foral 3/2013, de 25 de febrero), donde esta medida ya está implantada con mejor redacción y encaje (aunque recurrida ante el Tribunal Constitucional), habrán tenido que solventar estas cuestiones y no será para tanto como yo lo veo en este momento, pero se me antoja complicada la cuestión de la simplificación, tendremos que otorgar más confianza a todos los actores de la contratación pública.

Como conclusión, bienvenida la simplificación, pero habrá que tener cuidado con la redacción de los pliegos, en los criterios de solvencia para que su interpretación sea lo más fácil posible y evitar rechazo de proposiciones en la fase de adjudicación y en los criterios para apreciar ofertas anormales o desproporcionadas, estudiando detenidamente si son oportunos o necesarios. 

Colaborador