Es de sobra conocido que históricamente, y por distintas razones, la regulación sobre contratación pública ha centrado principalmente la atención en dos de las fases de la cadena de compra: la licitación y la adjudicación de los contratos, en detrimento de otros hitos no menos relevantes, como la fase inicial de planificación o la de ejecución de los contratos.

En la actualidad, se considera capital impulsar un cambio de cultura que permita transitar hacia un modelo de contratación pública en el que se cuide la totalidad de las distintas etapas que es posible distinguir en el marco de la celebración de este tipo de negocios jurídicos. Se extiende la consciencia de que cada fase tiene su relevancia, su propia importancia específica, de forma que una gestión inadecuada de alguna de ellas determina que se malogren las finalidades, ventajas o beneficios que con ella deberían quedar cubiertas. En efecto, una atención insuficiente de cualesquiera de los momentos que es posible distinguir en el marco de una “gestión integral de los contratos públicos” favorece que se pierda el “valor potencial” que esa fase tiene, lo que, a su vez, repercute negativamente en el proceso globalmente considerado.

Es el momento, pues, de reclamar que se vuelquen también los esfuerzos en estas otras etapas, que, asimismo, son extraordinariamente relevantes para garantizar que el sector público compre de la mejor manera posible. En otras palabras, para lograr la máxima optimización de los resultados es imprescindible gestionar bien todo el proceso, sin descuidar ninguna de sus partes.

De entre todas las fases huérfanas de una cuidada atención -ya desde el punto normativo, ya desde la óptica de la gestión-, este comentario se concentra de forma particular en la fase de planificación.

En general, la idea de planificación está muy ligada a la puesta en marcha de un proceso de reflexión profunda y de análisis que se realiza en orden a fijar las pautas y directrices de actuación básica que han observarse de cara a afrontar un presente inmediato o un futuro próximo.

Desde esta óptica, la planificación se prevé de manera explícita y amplia en numerosos ámbitos del Derecho administrativo español ajeno a la contratación pública. Así lo atestigua un somero repaso de la normativa vigente, tanto del régimen jurídico general de las Administraciones públicas, como de diversa legislación sectorial. En nuestra disciplina, la planificación, se liga a la técnica de las potestades administrativas, y más concretamente a las vinculadas a las prerrogativas de naturaleza organizativa, en tanto que su ejercicio influye y condiciona situaciones jurídicas futuras¹.

En lo tocante a la contratación pública, en el Derecho español no ha sido hasta la aprobación de la vigente Ley 9/2017, que la “planificación” ha dejado de estar en la estantería de las cuestiones ignoradas. Y aunque no constituye consuelo alguno, una rápida mirada a los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno más próximo o a aquellos con los que compartimos tradición normativa, arroja que este “defecto” ha venido siendo, lamentablemente, un rasgo bastante compartido.

Lo positivo, en cualquier caso, es que la Ley 9/2017 contiene determinaciones que, aunque insuficientes por lo que se explicará, sí deben saludarse positivamente por cuanto suponen un importante primer paso en orden a abrir el camino en lo que al impulso de una correcta planificación en este ámbito material se refiere.

De entre todos los aspectos de alguna forma vinculados con la planificación de la compra pública que se reflejan en la Ley 9/2017, destacan en particular las previsiones contenidas en el artículo 28.4², al que en breve nos referiremos de modo particular.

No obstante, con carácter general, la idea principal que en este momento busca subrayarse es clara: que los distintos poderes adjudicadores que existen en España dediquen esfuerzos a reflexionar acerca de cómo puede organizarse su contratación pública para que resulte más eficaz a fin de satisfacer sus necesidades y perseguir los objetivos políticos que se diseñen como prioritarios en su institución, se enmarca en la idea que subyace a la “buena administración” en este sector específico. No planificar la contratación pública no resulta inocuo. Antes al contrario, comporta consecuencias perniciosas que incrementan significativamente los riesgos que asolan las compras públicas. Por ejemplo, implica no observar o respetar en toda su potencialidad importantes principios en los que debe basarse la contratación pública, o favorece prácticas que nos apartan de una buena gestión en este campo³.

En efecto, entre las consecuencias negativas aparejadas a la no planificación o a una planificación deficiente, suelen citarse: a) la realización de compras inconsistentes o innecesarias; b) el abuso injustificado a la aplicación de los procedimientos de adjudicación menos competitivos; c) la desatención de los que se hayan fijado como objetivos estratégicos de la organización; d) el incremento de prácticas corruptas⁴; e) la aparición de problemas durante la ejecución del contrato que conlleven la necesidad, de ser posible, de su modificación, o, de no serlo, su resolución anticipada; f) la no presentación de ofertas a las licitaciones con los mejores precios y condiciones posibles por parte del mercado, lo que redundará en un mayor gasto público; g) menor número de licitadores que concurren a los procedimientos, ergo, menor competencia, etc.

Contrario sensu a los perjuicios citados se oponen los beneficios o ventajas asociadas a una correcta planificación, ligados, unos, a una mejor gestión pública en general -ej: a) satisfacción de las necesidades buscadas con la celebración de los contratos; b) incremento de la eficacia en el uso de los recursos públicos; c) reducción de costes; d) consecución de los que se hubiesen definido como objetivos estratégicos de la organización; e) incremento de la transparencia en la gestión pública, etc.-; relacionados, otros, con la mejora de la relación entre demanda pública y oferta del mercado -ej: a) aumento de la concurrencia en las licitaciones, pues una información temprana y suficiente permite a los proveedores prepararse adecuadamente para las licitaciones que se convoquen; b) obtención de mejores condiciones comerciales por la mayor participación de licitadores; o c) incremento de la calidad en las prestaciones contractuales, etc.-

En suma, como se ha querido destacar en diversas ocasiones enfatizando las bondades de la planificación aplicada a las compras públicas a través de una frase cuya paternidad se disputan dos autores⁵ es que “failing to plan, is planning to fail”.

Ahora bien, uno de los principales aspectos que en relación con la técnica de la planificación aplicada a las de las compras públicas debe tenerse en cuenta es que, en realidad, existen diversos niveles de planificación, todos relevantes, todos necesarios, todos precisados de atención.

Ilustrativos y útiles al respeto son los esfuerzos realizados por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en distintos y recientes documentos⁶ en los que ha querido acentuar las bondades que la planificación de las compras públicas tiene de cara a mejorar las condiciones de competencia. La CNMC apuesta por abordar una planificación de las compras públicas desde una óptica amplia, ambiciosa, e integral que abarque de manera interconectada tanto una “planificación básica” como una “planificación estratégica” de la compra que impulsa organización en la que se realiza. Y no nos llamemos a equivocaciones por lo que puedan evocar las denominaciones empleadas, pues tan importante es la planificación “básica”, como la “estratégica”, para que realmente pueda hablarse de correcta planificación. A este respecto, los documentos citados de la CNMC -así como el informe de supervisión aprobado en diciembre de 2020 por la OIRESCON⁷- de forma pedagógica explican que la diferencia entre ambos niveles de planificación se localiza en la diversa perspectiva en la que se trabaje. Así:

a) de una parte, la “perspectiva micro”, que se correspondería con la “planificación básica” o con lo que la CNMC llama “planificación operativa”, cuya finalidad es asegurar la correcta gestión de cada uno de expedientes y contratos que se precisan para atender las necesidades existentes. Esta planificación está relacionada con la temporalización de los distintos expedientes y contratos de una institución, con el permanente conocimiento de los distintos hitos en los que la llevanza de un expediente o la ejecución de un contrato se encuentre, con el conocimiento constante del momento de gestión en que halla cada expediente, de forma que, por ejemplo, se pueda organizar sin incidentes la transición, en su caso, de un contrato al sucesivo. Eso sí, ha de quedar claro que la planificación básica no se limita a la llevanza de una mera calendarización de expedientes y contratos.

b) de otra parte, encontraríamos la “perspectiva macro”, denominada por la CNMC “planificación estratégica”, a través de la que se buscaría, más ampliamente, implementar una dinámica o cultura de mejora continua en la gestión de la contratación pública de una institución para corregir los fallos que se fuesen detectando y establecer los objetivos estratégicos a los que pretende darse prioridad. Se trataría de realizar una radiografía de los procedimientos de contratación pública para realizar un diagnóstico y adoptar las medidas de mejora que se estimen oportunas. Por ejemplo, constatar si en los contratos de una institución se dan situaciones contractuales de reducida intensidad de la competencia; aumentar la eficacia y eficiencia del proceso (estudiar, por ejemplo, dónde y cuándo podría recurrirse a la centralización de compras u otros sistemas de racionalización); prever, prevenir y eliminar riesgos potenciales, definir prioridades y estrategias (ej: optar por crear o eliminar medios propios, analizar si existen espacios para la colaboración público-publica, externalizar o reinteriorizar servicios, identificar donde se puede incidir o intensificar la inclusión de objetivos secundarios, etc.). En definitiva, esta planificación está orientada a realizar un examen más amplio e intenso, más estratégico y omnicomprensivo de la actividad contractual de una institución.

Aunque todavía queda un importante camino de mejora por recorrer no puede desconocerse que la “planificación micro” es en la que más terreno tienen avanzado las distintas organizaciones que componen el sector público, siendo la “planificación macro” donde más esfuerzos deben hacerse para conseguir interiorizar la atención por esta fase en el marco de la promoción de una cultura de buena gestión en la integral de la contratación pública.

En todo caso, no puede llamarnos a engaño el mayor terreno que pueda tenerse recorrido en el ámbito de la planificación micro, pues el estadio de planificación del que, en general, partimos en España es muy deficiente. Tal se refleja en diversos documentos oficiales que han analizado esta cuestión, resaltando todos ellos que es claramente un aspecto en el que hay un gran margen de mejora⁸.

Con todo, como indicamos, un hito importante en relación con esta asignatura pendiente que es la planificación, se alcanzado a través de la inclusión en la LCSP de su artículo 28.4. Dicho precepto impone que: "las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.

Dejando en este momento al margen la cuestión acerca de si programar y planificar la contratación es lo mismo, de la lectura literal del precepto apreciamos que es un gran paso, pero que es un paso no pulido, insuficiente, ambiguo. Con el mismo, el legislador quiere inocular la cultura de la planificación estableciendo una obligación de largo alcance, pero al hacerlo se queda corto. Aprueba un precepto que necesita de mayor concreción, pues no sanciona las pautas suficientes para encauzarla de forma solvente y que presenta relevantes carencias. Las principales deficiencias de la norma que profesionales de la contratación pública han de señalado se pueden sistematizar en los siguientes aspectos⁹:

1. El alcance excesivamente limitado de la obligación. El precepto impone la obligación a todo el sector público de planificar y publicar su actividad contractual anual, al menos para los contratos SARA. Circunscribir la obligación únicamente para los contratos SARA resulta incongruente si, como se explicaba la enmienda a través de la que durante el trámite parlamentario se introdujo en la Ley este apartado, un objetivo perseguido con ella es favorecer la apertura de la contratación pública a las PYMES, que son empresas a las que les resulta más difícil participar en licitaciones de contratos SARA. Si lo que se pretende es sacar el máximo fruto de la planificación hay que planificar de forma integral, por lo que es siempre aconsejable que los planes anuales de contratación a los que se refiere el artículo 28.4 incluyan, en lo posible, la totalidad de los contratos que pretenda licitar el ente público.

2. Falta de identificación del contenido mínimo de los planes. El precepto no determina el contenido mínimo que debe incluirse en los planes anuales de contratación. No obstante, un análisis de los planes que se están publicando en la PCSP arroja que suelen incluir un contenido básico semejante que comprende: la identificación del órgano de contratación; la determinación del objeto del contrato; el código/s CPV vinculados al objeto del contrato descrito; la duración prevista del contrato; la fecha estimada de la licitación; el VEC que se prevé para el contrato; o el procedimiento de adjudicación que se pretende emplear.

3. Falta de concreción de las consecuencias aparejadas al incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo.

4. Ausencia de cualquier pauta metodológica que los entes públicos deban observar a la hora de abordar su planificación, lo que sería relevante para que los planes fuesen homogéneos en los aspectos principales de su elaboración.

A este respecto, desde distintos ámbitos se está abogando por que la planificación en este ámbito se base en la secuencia lógica de la buena gestión del llamado “Ciclo de Deming”¹⁰. Este ciclo, fue enunciado por el ingeniero estadounidense E. Deming en los años 50 del siglo pasado pensando en organizaciones privadas y actualmente tiene mucho predicamento en el marco de los Sistemas de Gestión de la Calidad, los Sistemas de Gestión Ambiental, y los Sistemas de Gestión de la Seguridad de la Información, así como en modelos de Gestión de la Calidad Total. La esencia de su formulación se entiende perfectamente extrapolable al sector público. Dicho ciclo está basado en la puesta en marcha de una espiral o estrategia de mejora continua y dinámica de la calidad articulada en cuatro pasos: Plan-Do-Check-Act, de ahí que se conozca como ciclo PDCA:

• Plan: establecer metas, identificar problemas, reflexionar sobre lo que quiero y puedo hacer, identificar necesidades y sacar enseñanzas de la gestión pasada.
• Do: ejecutar lo planificado.
• Check: monitorizar y verificar lo que se ha realizado, para obtener una suerte de “retroalimentación” del trabajo de seguimiento que permita obtener información para mejorar el modelo de planificación previamente definido e implantado.
• Action: corregir los aspectos que se han de detectado erróneos o mejorables (correctivos).

Se trata, en fin, de poner en marcha y mantener un proceso de aprendizaje, reflexión y evaluación permanente a través del cual potenciar los éxitos y corregir deficiencias. Pero para ello es fundamental contar con una metodología básica de elaboración de planes, moldeable, flexible, pero solvente. Sería importante, por eso, disponer de protocolos para abordar la planificación, en los que se concretase, por ejemplo, el contenido mínimo los planes y no descuidar la profesionalización tampoco en este terreno.

5. No se recoge la distinción entre planificación micro y macro antes expuesta y la necesidad de que los entes se preocupen de ambas.

Esta diferencia puede, por ejemplo, comportar la aplicación de herramientas de planificación distintas en uno y otro caso. Por ejemplo, técnicas de big data para la planificación macro o la celebración de consultas preliminares de mercado para la planificación micro.

6. No hay referencias suficientes al marco temporal dentro del que debe publicarse la planificación, ni se deja claro que la publicación deberá tener lugar en el perfil de contratante alojado en la PCSP.

Sea como fuere, pese a ser una obligación de carácter general, por ahora los datos arrojan que no se está cumpliendo en el grado adecuado, tal como pone de relieve el informe de supervisión de la OIRESCON publicado en diciembre de 2020, que destaca que solo el 2% de los entes tienen publicados sus planes anuales de contratación en la PCSP.

En conclusión, la planificación es una fase de la contratación pública en la que queda todavía mucho por avanzar. El legislador ha puesto unos primeros mimbres importantes pero que deben mejorarse. Dejando a un lado las previsiones normativas, quienes gestionan los contratos públicos, tienen en sus manos la oportunidad de mejorar en este importante objetivo.

Como acertadamente ha señalado el Profesor MORENO MOLINA¹¹, la pandemia de la COVID-19 ha puesto si cabe más de manifiesto la importancia de la planificación, planificación, que, más ampliamente, resulta fundamental en el nuevo sistema de compras públicas que consagra la LCSP para el cumplimiento de sus grandes objetivos. Y esa planificación, como indica el profesor GIMENO FELIÚ¹² debe desempeñar también un papel protagonista en la gestión de los fondos de recuperación, los “Next Generation EU”, aprobados por el Consejo Europeo el 21 de julio de 2020.

No perdamos la ocasión de hacer mejor las cosas. No fallemos en la planificación.

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¹ Cfr. ARNÁEZ ARCE, VEGA MARÍA; “La planificación como instrumento al servicio de los principios de actuación de las Administraciones Públicas”, Jado boletín de la Academia Vasca de Derecho; nº 22, 2011, pp. 39-40.

² Otros puntos en los que se aprecia el avance en la atención a la planificación serían:
-La referencia en el Preámbulo de la Ley donde se señala que el sistema de compras públicas debe tender a conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador garantizando al mismo tiempo un uso racional de los fondos públicos y que para conseguirlo hay que: "diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos".
-La previsión del artículo 115.2 de la LCSP relativa a que la celebración de consultas preliminares del mercado puede servir a los órganos de contratación para planificar los procedimientos de licitación que impulsen.
-O la referencia del artículo 334 de la LCSP a la aprobación por la OIRESCON de la Estrategia Nacional de Contratación Pública como documento vinculante para el sector público y debe diseñarse para establecer medidas que permitan: -Combatir la corrupción y las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública; -Incrementar la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación; -Promover la eficiencia económica en los procesos de obtención de bienes, servicios y suministros para el sector público, estimulando la agregación de la demanda y la adecuada utilización de criterios de adjudicación; -Generalizar el uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento; -Utilizar las posibilidades de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación; -Promover la participación de las PYME, en el mercado de la contratación pública.

³ Algunos autores abogan, incluso, por que la planificación se abra paso como principio de la contratación pública, cfr. AMAYA RODRÍGUEZ, CARLOS FERNANDO; “El principio de planeación en la contratación estatal, un principio no tipificado”, Revista Via Iuris, 20, 2016, pp. 105-119. Otros, subrayan su carácter de técnica que potencia los principios en los que descansa el buen funcionamiento del sector público, así, ARNÁEZ ARCE, VEGA MARÍA; “La planificación (...) opus cit.

⁴ A este respecto resulta interesante la Recomendación general sobre Planificación: herramienta clave para prevenir los riesgos de corrupción de las organizaciones, Agencia Valenciana Antifraude de 20 de octubre de 2020.

⁵ Benjamin Frankling y Alan Lakein.

⁶ Cfr. el documento preliminar de trabajo de la CNMC “La planificación como herramienta para impulsar la competencia y la eficiencia en el aprovisionamiento público (g-2019-02)”, disponible en: https://www.cnmc.es/file/300481/download; más recientemente la actualización de su guía sobre contratación pública: G-2019-02 Guía sobre contratación pública y competencia fase 1: la planificación de la contratación pública, de 20 de diciembre de 2020, disponible en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/3334635_3.pdf.

⁷ El Informe de supervisión de la OIRESCON de diciembre 2020 alude a que: “es necesario distinguir la programación de la actividad contractual de una entidad o poder adjudicador de la planificación propia de un expediente o contrato concreto, de tal forma que la primera requiere un ejercicio de previsión y reflexión sobre las necesidades de la entidad de cara a la consecución de sus objetivos y fines, en un periodo de tiempo determinado (anual o plurianual), mientras que la segunda se enfoca en la cuantificación de la duración de las fases de un procedimiento con el fin prever la entrada en vigor y ejecución del contrato en el momento preciso en que éste es necesario. La distinta naturaleza entre uno y otro parece requerir un modo diferente de dar publicidad y difusión a cada uno de ellos”.

⁸ Cfr. el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado relativo a los principales resultados de control en materia de contratación pública conforme al artículo 332.11 de la LCSP, de julio de 2019; así como el primer y el segundo Informe anual de supervisión de la contratación pública de España de la OIRESCON, publicados en diciembre de 2019 y de 2020, respectivamente, señalan en varios puntos a la carente planificación y a las consecuencias que de ello se derivan ej: abuso en la celebración de contratos menores o modificación de contratos durante la fase de ejecución que no responden a la existencia de nuevas necesidades, o a causas técnicas no susceptibles de previsión al tiempo de la planificación, sino a deficiencias de los proyectos iniciales.

⁹ Por todos, cfr. GARCÍA MOLINERO, ÁLVARO; “La necesaria y obligatoria planificación de la actividad contractual. claves para realizar una adecuada planificación”, abril 2019, https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/2019/04/04/la-necesaria-y-obligatoria-planificacion-de-la-actividad-contractual-claves-para-realizar-una-adecuada-planificacion/; DELGADO FERNÁNDEZ, Mª. ROSARIO; “La necesidad de la planificación de la contratación como garantía de transparencia, del uso estratégico de la contratación pública y del uso adecuado de los procedimientos de contratación”, Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, nº Extra, 2, 2019 (Ejemplar dedicado a: Un año de compra pública con la LCSP), pp. 545-566; RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, MARÍA DEL CARMEN en su trabajo: “La planificación y programación de los contratos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña Vol. 22 (2018), pp. 329-356. DOI: https://doi.org/10.17979/afdudc.2018.22.0.5190; MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, JOSÉ MANUEL; “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, La Ley 18089/2017.

¹⁰  Cfr. la Guía de integridad en la contratación pública local, editada por la FEMP, 2020 pp. 77-79. Disponible en: http://femp.femp.es/files/3580-2053-fichero/GU%C3%8DA%20DE%20INTEGRIDAD%20EN%20LA%20CONTRATACI%C3%93N%20P%C3%9ABLICA%20LOCAL.pdf.

¹¹ Cfr. MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO; “Importancia de la planificación y programación de la actividad contractual pública”, Obcp, 14 de diciembre de 2020.

¹² Cfr. GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA; “De las ideas a la acción en la gestión de los fondos europeos: reflexiones propositivas para el diseño de una adecuada gobernanza en su ejecución”, Obcp, 25 de enero de 2021.