La Resolución de la CNMC ¹ declara que quince empresas son responsables de la comisión de una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La conducta infractora, según la Resolución, consistió en que por parte de esas empresas se formaron y ejecutaron varios cárteles para el reparto de concursos públicos (bid rigging) convocados por ADIF para la adjudicación de obras relacionadas con infraestructuras ferroviarias.

En el fundamento de derecho séptimo de la Resolución (págs. 317-320), la CNMC razona la aplicación de la medida de prohibición para contratar por infracción en materia de falseamiento de la competencia establecida en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Según la CNMC, la aplicación de la prohibición “deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP”. Pese a esta afirmación, la CNMC se abstiene de fijar en su Resolución el alcance y duración de la prohibición para contratar que declara y, en su lugar, acuerda remitir su Resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) para que esta instruya el procedimiento al que se refiere el artículo 72.2 de la LCSP, en el que se determinará el alcance y duración de la prohibición. Por último, en aplicación del artículo 72.5 de la LCSP, la CNMC acuerda excluir de la prohibición a las empresas que se acogieron al programa de clemencia y que han colaborado con la autoridad en el esclarecimiento de la conducta infractora.

El análisis de la primera aplicación de esta prohibición para contratar por parte de la CNMC revela, a nuestro juicio, la ineficaz regulación y aplicación de la prohibición para contratar de la LCSP por ilícitos de competencia ².

1.- ¿La CNMC podía aplicar la prohibición cuando lo que declara es la existencia de una infracción muy grave en materia de la competencia?

Sorprende que la CNMC no dedique ni una sola línea de su extensa Resolución a justificar la aplicación de la prohibición al supuesto de la infracción muy grave del derecho de la competencia que declara. No se trata de una cuestión menor: el artículo 71.1.b) de la LCSP establece que la prohibición para contratar se aplica “por infracción grave en materia […] de falseamiento de la competencia”, sin hacer expresa referencia a las infracciones muy graves en esa materia.

Una interpretación literal del precepto conduciría a que la prohibición para contratar por ilícitos de competencia solo fuera aplicable en los casos en que la CNMC sancionase las infracciones graves del artículo 63.3 de la LDC, pero no cuando sancionase las muy graves del artículo 63.4 de LDC (que sería el caso de la Resolución analizada).

Por varios autores ³ se ha sostenido que esta falta de referencia expresa a las infracciones muy graves debe salvarse con una interpretación finalista del 71.1.b) de la LCSP, ya que las infracciones muy graves de la LDC incorporan un mayor reproche que las graves, de modo que carecería de sentido excluir la aplicación de la prohibición para los casos de infracciones muy graves (donde se incluyen, precisamente, los casos de bid rigging).

Sin embargo, esa interpretación finalista chocaría con los antecedentes legislativos y con el hecho de que el propio artículo 71.1.b) de la LCSP sí distingue y se refiere a infracciones muy graves en otras materias. Así, en el anteproyecto de la LCSP sí se hacía mención expresa a infracciones muy graves y graves en materia de falseamiento de la competencia ⁴. No obstante, esa referencia fue eliminada en el proyecto de la LCSP y finalmente se ha mantenido en el texto de la ley la referencia en exclusiva a las infracciones graves.

Además, no debe olvidarse que a las prohibiciones para contratar, pese a no tener carácter sancionador según nuestra jurisprudencia ⁵, se les deben aplicar los principios propios del derecho administrativo sancionador. Entre esos principios estaría el de tipicidad, cuya aplicación conduciría a que no fuesen posibles interpretaciones extensivas de las causas de las prohibiciones de contratar incluidas en el artículo 71.1.b) de la LCSP.

A la vista de lo anterior, resulta ciertamente discutible que la CNMC pretenda aplicar en su Resolución una prohibición para contratar por infracción muy grave de la LDC sin justificar, mínimamente, cómo interpreta el hecho de que el artículo 71.1.b) de la LCSP solo haga mención expresa a las infracciones graves de la LDC. Sin duda, esta será una de las cuestiones que tendrán que aclarar nuestros tribunales en las más que probables impugnaciones jurisdiccionales de la Resolución de la CNMC.

2.- ¿Por qué la CNMC no fija el alcance y duración de la prohibición en su resolución? Consecuencias de esta decisión

La Resolución no explica en ningún momento el motivo por el que la CNMC se abstiene de fijar la duración y alcance de la prohibición. La tesis de la CNMC parece ser la de que la prohibición entra en juego por ministerio de ley al dictarse la resolución sancionadora del ilícito de competencia, pero que su alcance y duración debe ser objeto de un procedimiento separado (el previsto en el artículo 72.2, párrafo segundo, de la LCSP).

Quizás subyace a esta decisión el hecho de que el artículo 53 de la LDC no habilita expresamente a esa autoridad para delimitar la aplicación de las prohibiciones para contratar. Sin embargo, el artículo 72.2 de la LCSP permitiría a la CNMC establecer esa duración y alcance cuando dispone que “[l]a prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas” ⁶ . De modo que no habría impedimento procedimental alguno para que la CNMC fijase en su Resolución el alcance y duración de la prohibición que sí declara aplicable ⁷.

Otra posible explicación a la ausencia de fijación de la duración y alcance de la prohibición podría encontrarse en que la aplicación de esa medida no parece que fuese tratada a lo largo del expediente sancionador. Así lo revelaría la propia Resolución cuando recoge en su fundamento de derecho tercero la propuesta de resolución (págs. 132-134). Dado el carácter cuasisancionador de la prohibiciones para contratar, no estaría justificado que la CNMC determinase el alcance y duración de la prohibición sin antes haber permitido que las empresas alegaran al respecto. De ahí la posible justificación de la remisión de esos elementos de la prohibición a un procedimiento posterior.

Sea como fuere, la consecuencia de la falta de determinación de la duración y alcance de la prohibición será que ningún órgano de contratación podrá aplicar la prohibición mientras el Ministerio de Hacienda no fije esos dos elementos tras el procedimiento que deberá instruirse por la JCCPE y que concluiría con la inscripción de la prohibición en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. En tanto no se produzca esa inscripción, la prohibición carecerá de efectos (artículos 72.2 y 73.3 de la LCSP). En ese procedimiento, además, deberán observarse las siguientes garantías para las empresas sancionadas por la CNMC:

(i) La duración de la prohibición solo podrá ser por un máximo de 3 años (artículo 72.6 de la LCSP).

(ii) En el procedimiento deberá garantizarse el derecho de audiencia de las empresas, tal y como se recoge en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Conforme a la disposición adicional tercera de dicho Reglamento, una vez incoado, el procedimiento deberá resolverse en el plazo de seis meses.

(iii) La JCCPE podrá iniciar el procedimiento para la determinación de la duración y alcance de la prohibición en el plazo de 3 años desde la firmeza de la Resolución de la CNMC (artículo 72.7.a) de la LCSP). La pregunta es obligada: ¿esa firmeza debe ser administrativa o jurisdiccional?

El criterio de la JCCPE ha venido siendo el de que la firmeza de la resolución sancionadora ha de entenderse referida la vía jurisdiccional ⁸. No obstante, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido opuesto en relación con el concepto de firmeza del supuesto del artículo 72.7.c) y ha considerado que la firmeza es la administrativa ⁹. Tal pronunciamiento es perfectamente trasladable al supuesto de la letra a) del artículo 72.7 de la LCSP.

Además, la firmeza administrativa de la Resolución de la CNMC parece ser la opción que derivaría de la legislación de la Unión Europea. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha interpretado el artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE (referido a los supuesto de exclusión de licitadores) en su sentencia de 24 de octubre de 2018 (asunto C 124/17). En el caso de esta sentencia del TJUE se plantea la cuestión de a partir de qué momento se debe calcular el período de exclusión (prohibición) de un licitador que ha sido sancionado por una infracción de competencia. Pues bien, el TJUE concluye que “el artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un operador económico ha adoptado un comportamiento comprendido en el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra d), de dicha Directiva, que ha sido sancionado por una autoridad competente, el período de exclusión máximo se calcula a partir de fecha de la resolución de dicha autoridad”.

Por lo tanto, el procedimiento para determinar al duración y alcance la prohibición declarada por la CNMC puede ser iniciado por la JCCPE sin necesidad de esperar a la firmeza jurisdiccional de la Resolución de la CNMC. A salvo, claro está, de la más que probable solicitud, por parte de las empresas sancionadas, de medidas cautelares de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de la CNMC en el marco de la impugnación jurisdiccional de dicha Resolución.

(iv) En cuanto al alcance, cabe cuestionarse si la prohibición afectará exclusivamente a las empresas sancionadas o también a sus matrices. Hasta el momento, el criterio de la JCCPE ¹⁰ es el de que las prohibiciones para contratar tienen carácter personalísimo, sin que quepa su extensión a empresas matrices o sucesoras salvo en supuestos de fraude de ley, en cuyo caso sí sería posible la extensión de la prohibición ex artículo 72.3 de la LCSP. Por lo tanto, no parece que la prohibición declarada por la CNMC pueda afectar a empresas distintas de las sancionadas.

Todo este procedimiento posterior a la Resolución de la CNMC podría haberse evitado, sin menoscabo para los derechos de defensa de las empresas sancionadas, si la CNMC hubiese planteado la cuestión de la prohibición en el expediente sancionador y hubiese determinado su alcance y duración en su Resolución. Al no haberlo hecho así, la aplicación de prohibición resulta en gran medida ineficaz, pues se posterga su eficacia hasta que se produzca su inscripción. No debe olvidarse que, de haberse determinado el alcance y duración en la Resolución de la CNMC, la prohibición desplegaría sus efectos desde la firmeza (administrativa) de dicha Resolución (artículo 73.3 de la LCSP), sin necesidad de más trámite o procedimiento.

3.- ¿Está motivada la exclusión de la prohibición para contratar a las empresas que participaron en el programa de clemencia?

El artículo 72.5 de la LCSP permite excluir la aplicación de una prohibición para contratar si las empresas demuestran “el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia”.

La Resolución de la CNMC aplica directamente este precepto y acuerda que no deberán estar afectadas por la prohibición para contratar las empresas que se acogieron al programa de clemencia.

Esta decisión es discutible y revela, además, la defectuosa transposición que se ha hecho en la LCSP del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE. Dicho precepto de la Directiva consagra un derecho de los operadores económicos a evitar la aplicación de las prohibiciones para contratar siempre y cuando cumplan con tres condiciones. El precepto es claro: “el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas”.

Conforme a la Directiva, no bastaría con la simple colaboración en la investigación de los hechos a través del programa de clemencia de la CNMC, sino que también es necesario que las empresas, como mínimo, se comprometan a reparar los daños de su ilícito y adopten ciertas medidas de cumplimiento normativo (programas de compliance).

Como se puede comprobar, la LCSP se ha quedado corta en la transposición de ese artículo de la Directiva, pues permite excluir la prohibición limitando la reparación del daño al pago de la sanción de multa y a la adopción de medidas de cumplimiento normativo, entre las que se incluye, extrañamente, el programa de clemencia de la CNMC.

Sin embargo, el artículo 57.6 de la Directiva tendría a efecto directo pese a su defectuosa transposición en el artículo 72.5 de la LCSP. Y ello porque ese precepto crea un derecho de los operadores económicos a evitar su exclusión de los procedimientos bajo el cumplimiento de premisas incondicionales y suficientemente claras y precisas ¹¹.

Así pues, la exclusión de la prohibición a las empresas acogidas al programa de clemencia, pese ser conforme con el artículo 72.5 de la LCSP, demuestra que tal exclusión no cumple los requisitos fijados en la Directiva: faltaría que esas empresas se comprometiesen a reparar los daños y que adoptasen medidas organizativas. Lógicamente, el cumplimiento del programa de clemencia exime (total o parcialmente) del pago de la sanción de multa, pero no cabe identificar esa multa con “la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción” que establece la Directiva. A nuestro juicio, esas indemnizaciones son las que podría solicitar ADIF como entidad afectada por el cártel que ha sufrido los sobrecostes de sus licitaciones. Por lo tanto, en la medida en que no exista un compromiso de reparar “cualquier daño” del ilícito de competencia, sería contrario al artículo 57.6 de la Directiva aplicar, sin más, la exclusión de la prohibición. En cuanto a las medidas organizativas, correspondería también a las empresas demostrar que las han adoptado.

Correlativamente, el efecto directo del artículo 57.6 de la Directiva permitiría que las restantes empresas sancionadas, pero no acogidas en el programa de clemencia, pudieran beneficiarse también de la exclusión de la prohibición.

4.- Conclusión: necesidad de una mejora en la regulación y aplicación de la prohibición para contratar por ilícitos de competencia

A la vista de cuanto se ha expuesto, sería recomendable que en el futuro la CNMC realizase una aplicación directa de la prohibición para contratar en sus resoluciones sancionadoras, fijando en ellas el alcance y duración de la prohibición (previa inclusión de dicha medida en sus pliegos de cargos y propuestas de resolución, de modo que las empresas puedan defenderse sobre esta cuestión). Solo así las prohibiciones por ilícitos de competencia sería una medida realmente eficaz y preventiva. Y también merece una mejora la transposición de la regulación de los mecanismos de self-cleaning, cuya aplicación no deberían operar única y exclusivamente cuando las empresas participen en programas de clemencia, sino que debe estar condicionada también a la existencia de un compromiso de reparación integral de los daños del ilícito (más allá del pago de la multa), acompañado de la adopción de medidas de cumplimiento normativo por parte de las empresas.

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¹ La Resolución puede consultarse en la página web de la CNMC.

² Sobre la ineficacia de la regulación de las prohibiciones para contratar en el supuesto de condena penal firme (artículo 71.1.a) de la LCSP), véase AYMERICH CANO, C., “Acerca de la (in)eficacia de las prohibiciones para contratar. Crítica de la resolución del TACRC 653/2017, de 14 de julio”, publicado en el Observatorio de la Contratación Pública el 19 de marzo de 2018.

³ LAPRESTA BIENZ, R. y SABIOTE ORTIZ, A.M., “La nueva regulación de la prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 43, 2016. Igualmente, SAN JOSÉ, M.A., “Prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia”, en GUILLÉN CARAMÉS, J. y HERNANDO RYDINGS, M. (dirs.), Contratación, competencia y sostenibilidad: últimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

⁴ La propuesta del anteproyecto era la siguiente: “Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave o muy grave en materia medioambiental, social, laboral, profesional o de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, y de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente”.

⁵ Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2006 (recurso de casación nº 11052/2004, ECLI: ES:TS:2007:4161): “nuestras Sentencias, de las que son muestra la de 11 de mayo de 2007 y la muy reciente de 31 de mayo del mismo año, vienen declarando que a las prohibiciones de contratar no se aplica el régimen de las sanciones administrativas. Pues ciertamente se trata de actos que limitan derechos, y ello significa según nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional que deben aplicarse algunos principios propios del derecho sancionador sin que ello signifique la aplicación del mismo régimen en su integridad”.

⁶ Puede leerse una crítica esta doble posibilidad de que sea la propia CNMC la que determine todos los elementos de la prohibición o que remita la delimitación de su duración y alcance a un procedimiento posterior en GUILLÉN CARAMÉS, J., “La compleja naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar por infracciones en materia de falseamiento de la competencia”, en GUILLÉN CARAMÉS, J. y HERNANDO RYDINGS, M. (dirs.), Contratación, competencia y sostenibilidad: últimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

⁷ Sobre esa cuestión, el voto particular que contiene la Resolución de la CNMC sostiene que la Comisión era quien debía fijar la duración y alcance de la prohibición, si bien se justifica tal decisión desde la óptica del derecho administrativo sancionador: si la prohibición se considera una sanción, es la CNMC quien debe graduar su alcance y duración “atendiendo a criterios como la culpabilidad y la proporcionalidad con la infracción cometida”.

⁸ Véase el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 18 de abril de 2002 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la prohibición de contratar prevista en la letra d) del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

⁹ Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2006 (recurso de casación nº 9272/2003, ECLI: ES:TS:2006:8644): “[…] hemos de decidir acerca de que hemos de entender acerca de resolución firme del contrato celebrado con la Administración. Pues bien, la prohibición de contratar la impuso la Consejería competente y esa decisión agotaba la vía administrativa, de modo que frente a ella no cabía más recurso que el contencioso administrativo. […] De este modo es claro que ese acto que se recurrió ante la Sala era ejecutivo y producía efectos desde que le fue notificado a la empresa de acuerdo con el art. 14 del Reglamento de la Ley Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo. En consecuencia la firmeza a la que se refiere el art. 20.c ) es la firmeza en vía administrativa, de modo que el acto por el que se impone la prohibición de contratar produce los efectos que le son propios una vez que se cumplen los requisitos previstos en cuanto a su notificación y publicación, y esos efectos sólo podrán cesar cuando recurrido el acto ante la Jurisdicción la Sala acuerde la suspensión del mismo si lo considera procedente”.

¹⁰ Véase su Informe 25/09, de 1 de febrero de 2010. «Extensión de la prohibición de contratar declarada a una empresa a las restantes que integran un grupo».

¹¹ Así lo han considerado los tribunales de recursos contractuales en el documento resultante de su reunión de trabajo el 1 de marzo de 2016, “LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ANTE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE TRANSPOSICIÓN SIN NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA”. Respecto al artículo 57.6, en dicho documento se afirma: “El apartado 6 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tiene efecto directo, en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos”.