El recurso especial ha sido la fórmula española para cumplir con las exigencias de las Directivas europeas de recursos en orden a garantizar la existencia de un recurso rápido y eficaz en materia de contratación pública. Su incorporación al Derecho español en el año 2010 se efectuó de forma cicatera limitándose simplemente a los supuestos de los contratos sujetos a regulación armonizada. A pesar de ello, la gran labor realizada por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales supuso un éxito para este recurso, principalmente en cuanto a sus resultados: un elevado número de recursos estimados y la finalización de la mayor parte de litigios en esta vía de recurso, puesto que sólo en muy pocos casos se seguía la vía judicial posterior. Incluso algunas Comunidades Autónomas, como Aragón o Navarra, extendieron los supuestos de sujeción a recurso especial, reduciendo o suprimiendo los límites cuantitativos que permiten su utilización. 

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público amplió de forma notable su ámbito de aplicación, tanto respecto de los actos sometidos al recurso especial como también rebajando los umbrales comunitarios. Basta leer el art. 44 de la LCSP y compararlo con su precedente del TRLCSP de 2011, para apreciar dicha extensión. 

La crisis derivada del COVID-19 ha incidido directamente en la contratación pública ¹ y también en el recurso especial, cuando menos de forma temporal. Por un lado, la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (modificada parcialmente por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo) ha supuesto la suspensión de todos los procedimientos de recurso y, por tanto, también aquellos relativos al recurso especial. I. GALLEGO ² lo ha explicado perfectamente, exponiendo su posición, y comentando los informes que se han ido emitiendo al respecto. 

Esta cuestión ha quedado resuelta recientemente mediante el Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, que ha recuperado el recurso especial para los procedimientos no suspendidos y que no se tramitan por el procedimiento de emergencia, como ha analizado asimismo I. GALLEGO ³. 

Fuera de estos supuestos, el recurso especial ha quedado paralizado tras la declaración del estado de alarma. Concluido este estado, la suspensión de plazos y términos administrativos terminará y se abrirán de nuevo los mismos, mediante su reanudación, previsiblemente el día 10 de mayo de 2020. 

La modificación que la Disposición Adicional 8ª del Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido sobre el cómputo de plazos de los recursos administrativos, permite entender que el recurso especial se abrirá de nuevo a partir del día 10 de mayo de 2020. El problema se plantea si el plazo es de reanudación (teniendo en cuenta el tiempo consumido con anterioridad) o un nuevo plazo en su totalidad, habida cuenta del tenor confuso de la citada Disposición Adicional. A mi juicio, hay que entender que, dado que el recurso especial debe ser interpuesto por los interesados, éstos sólo recurren un acto administrativo por entender que el mismo es perjudicial a sus intereses, y por ello ese acto sólo puede ser considerado como desfavorable o de gravamen para ellos. Y así el plazo de recurso especial se inicia de nuevo, en toda su extensión, a partir del día 10 de mayo de 2020. 

No obstante, el recurso especial va a resultar afectado, ahora ya en la ampliación de su ámbito objetivo, por una futura reforma de la LCSP que se anuncia en el Plan de Choque de la Administración de Justicia, cuyo primer documento ha hecho público el Consejo General del Poder Judicial. 

La crisis del COVID-19 es una crisis global que afecta a todos los ámbitos, también al judicial. Las medidas que se han adoptado con motivo de esta crisis afectan de forma sustancial a la Administración de Justicia. Por un lado, la disposición adicional 2ª del Real Decreto 463/2020 ha suspendido los plazos procesales, con algunas excepciones, muy reducidas en el ámbito del recurso contencioso-administrativo (procedimiento especial sobre garantía de los derechos fundamentales y art. 8.6 LJCA sobre autorización o ratificación de adopción de medidas sanitarias). Por otra parte, las actuaciones de las Administraciones Públicas durante el estado de alarma darán lugar a un notable aumento de la litigiosidad en todos los órdenes jurisdiccionales, y singularmente en el contencioso-administrativo, también en lo que aquí interesa respecto de la contratación pública. 

La solución que brinda el Plan de Choque pretende ser muy amplia y estructural, pero recuerda a soluciones pretéritas. En suma, ante la imposibilidad de incrementar de forma notable los medios personales de la Administración de Justicia, en definitiva, de contar con más jueces y magistrados, se postula reducir la entrada de asuntos en los Juzgados y Salas de lo contencioso-administrativo. Un examen general del Plan de Choque no es el objeto de este artículo, pero no puedo dejar de advertir del peligro que se deriva sobre el derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, del conjunto de medidas “desincentivadoras” que se formulan en dicho Plan de Choque. 

Y cómo no, una de las fórmulas para reducir el número de asuntos de contratación pública que lleguen a los Juzgados y Salas de lo Contencioso-Administrativo radica en ampliar el ámbito objetivo del recurso especial.  

Los datos que ofrece el Plan de Choque son preocupantes: “En cualquier caso, puede indicarse que, según los datos de la estadística judicial, durante el año 2019 fueron interpuestos 5.027 recursos en materia de contratación administrativa (3.769 en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, 39 en la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y 1.219 en las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia), aunque por las razones indicadas es más que previsible que esa cifra se multiplique varias veces como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente al COVID-19”.  

Así la Medida 5.13 del Plan de Choque de la Administración de Justicia consiste en “Modificar el art. 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para ampliar el recurso especial en materia de contratación pública para que resuelvan las cuestiones derivadas de la crisis COVID-19 en materia reclamaciones por incidencias en la ejecución de los contratos públicos”. 

Con ello se confirma lo que ya advertí hace tiempo, que los TARC eran una solución al fracaso (ahora el colapso) de la justicia española ⁴. 

El objetivo de la medida es ampliar el objeto del recurso especial en cuestiones de ejecución del COVID-19, puesto que se espera que se produzca un número muy significativo de recursos en materia de ejecución de contratos.  

La nueva redacción del art. 44.2 LCSP que se propone es la siguiente (el color rojo es del original): 

 “2. Podrán ser objeto del recurso especial, entre otras, las siguientes actuaciones:  

• a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.  
• b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.  
• c) Los acuerdos de adjudicación.  
• d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.  
• e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.  
• f) Los acuerdos de rescate de concesiones y de resolución.  
• g) Cualquier otra decisión contractual incluida como objeto de tutela por la normativa europea vigente.  
• Corresponde en todo caso, al margen del importe del contrato, conocer las reclamaciones derivadas de la ejecución de contratos públicos con motivo del COVID-19”. 

Hay varias cuestiones que resultan preocupantes del citado Plan de Choque, como que la medida se contemple como temporal y transitoria y la ambigüedad o poca precisión tanto del inciso “entre otras” que encabeza el art. 44.2 como del primer párrafo de la letra g), puesto que el objeto previsto en las Directivas de recursos ya fue incorporado en su totalidad en la LCSP. 

En cualquier caso, la gran novedad se encuentra en el segundo párrafo de la letra g) sobre la ejecución del contrato y, por tanto, cuando menos, sobre su suspensión, resolución e indemnización. Habría que entender que toda la ejecución del contrato entra ahora en el ámbito del recurso especial, en suma, lo dispuesto en la Sección 3ª del Capítulo I, del Título I de Libro II de la LCSP (arts. 188-217).  

Conviene advertir que no se modifica el art. 44.1 LCSP, con lo cual la ampliación alcanza también a los PANAP. Ello plantea dos problemas. En primer lugar, para ellos la ejecución está sometida al Derecho Privado (art. 319), con algunas excepciones. Y, en segundo lugar, puesto que no se modifica el art. 27.2 LCSP, el conocimiento de los conflictos sobre la ejecución de los contratos de los PANAP continúa atribuido (salvo algunas excepciones) a la jurisdicción civil. Por tanto, de ser ésta la pretensión de lege ferenda, convendría modificar, asimismo, el art. 27.2 LCSP.  

No debiera resultar extraña esta extensión de los poderes de los TARC, porque, como ya apunté en un trabajo anterior ⁵, los TARC debían entrar a conceder indemnización tal como se contempla en las Directivas de recursos. Ahora esta posibilidad, de conceder indemnización vendrá impuesta de forma directa por ser parte natural de la ejecución del contrato. Y, además, vuelve a plantear otra cuestión, que también entonces abordé, que es la superación del simple carácter revisor de los TARC, que será imposible mantener en esa materia de ejecución, por lo que los TARC deberán tomar los mismos poderes resolutorios que los Jueces y Tribunales. 

Algunos aspectos de la ejecución del contrato han resultado afectados por la crisis del COVID-19 y han sido objeto de nueva regulación en el art. 34 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. Sobre los problemas derivados del precepto citado pueden verse los trabajos de J. M. GIMENO FELIÚ ⁶, F. J. VÁZQUEZ MATILLA ⁷, T. MEDINA ARNAIZ ⁸, X. LAZO VITORIA ⁹ y C. PÉREZ RAMOS ¹⁰. Todas las cuestiones referidas a este precepto van a quedar ahora dentro del ámbito del recurso especial. 

La amplitud del párrafo segundo de la adición de la letra g) del art. 44.2 LCSP, extiende la competencia de los TARC también a las cuestiones de resolución de los contratos posteriores al estado de alarma que estén vinculados con la crisis del COVID-19.  

Y también alcanza a la resolución de las concesiones, lo que podría entenderse incluido en el amplio contenido de la referencia de la letra g) a la ejecución de los contratos. 

En cambio, llama la atención que el Plan de Choque no haya incidido en una cuestión más sencilla, cual es la rebaja de los límites cuantitativos del recurso especial. Creo que esta cuestión, sí que puede incidir en una reducción sustancial del número de asuntos que entren en los Juzgados o Salas de lo contencioso-administrativo. En cualquier caso, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden acordar, bien la anulación total de estos límites cuantitativos, o cuando menos, su reducción. Insisto en la importancia de esta medida, que puede incidir sobremanera en la efectividad del derecho de tutela judicial efectiva. 

Y concluyo reiterando algunas reflexiones sobre los TARC, que como conclusiones hice ya hace dos años11. Señalaba, en primer término, las tres enormes ventajas de los TARC sobre la vía judicial: rapidez, efectividad, y especialización. El Plan de Choque reconoce, de forma expresa, esta última ventaja cuando se refiere a que “las principales ventajas serían las propias del actual recurso especial, en un tema muy técnico que puede ayudar a la seguridad jurídica”.  

Y concluía que el éxito de los TARC se cifraría en que continuaran dictando sus resoluciones en los breves plazos de tiempo y con la calidad con que lo están haciendo. Asimismo, añadía que debían actuar como auténticos Tribunales (aunque no sean plenamente jurisdiccionales) de la contratación pública, con los poderes propios o muy similares a los de los órganos judiciales, de modo que impartan una justicia plena y efectiva. Y en las reclamaciones de indemnización o de reequilibrio de la concesión, esto deberá verse reflejado porque los TARC deberán fijar su cuantía o las medidas concretas de equilibrio financiero, y no podrán limitarse a anular el acto impugnado. 

Esta potenciación de los TARC deberá venir acompañada de medidas de refuerzo de dichos Tribunales administrativos dotándoles de más medios, personales y materiales, a fin de que sigan cumpliendo de forma eficiente con su tarea de resolver los recursos especiales en materia de contratación pública. 

De su éxito en sus nuevas tareas, tan ampliadas, dependerá que la crisis del COVID-19 no nos prive, también, del derecho de tutela judicial efectiva.

¹ Son fundamentales al respecto los estudios de J. M. GIMENO FELIU, “La crisis sanitaria COVID-19 y su incidencia en la contratación pública”, en el Cronista del Estado social y democrático de Derecho núm. 86-87/2020, pp. 42-53 y “La crisis sanitaria COVID-19. reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas” (Jornada 22 de abril de 2020, organizada por Regulation and Digital Innovation Research Group UV y Observatorio 155).

² “La formalización de contratos en tiempos de alarma: contratos incluidos en el ámbito objetivo del recurso especial”, en www.obcp.es, de 01/04/2020.

³ “Formalización de contratos públicos y plazos de interposición del recurso especial en materia de contratación tras el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, en www.obcp.es, de 22 de abril de 2020.

⁴ RAZQUIN LIZARRAGA, M.M., “Los Tribunales y Consejos Administrativos sobre recursos y reclamaciones», en PAREJO ALFONSO, L. y VIDA FERNÁNDEZ, J. (Coord.), Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI. Libro Homenaje al profesor Tomás de la Quadra–Salcedo Fernández del Castillo, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2017, t. I, págs. 549-571.

⁵ Los poderes de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, en R.V.A.P. núm. 110-I/Enero-Abril 2018, pp. 216-217, apartado 2.4.2. sobre indemnización.

⁶ “La crisis sanitaria COVID-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, en www.obcp.es, de 17/04/2020.

⁷ Pueden verse los vídeos referidos sobre la problemática derivada de este precepto en su blog www.javiervazquezmatilla.com

⁸ El plazo para instar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la ejecución de los contratos públicos, en www.obcp.es, de 23/04/2020.

⁹ "Contratos de concesión y COVID-19. ¿Una solución ad hoc para el reequilibrio económico?, www.obcp.es, de 07/04/2020

¹⁰ “En caso de suspensión del contrato, ¿la indemnización de los gastos salariales incluye los gastos salariales de los subcontratistas?”, en www.obcp.es, de 14/04/2020.