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ObCP - Opinión
La resolución contractual en los PANAPs y el privilegio de decisión ejecutoria

La sujeción al derecho privado de las fases de ejecución y terminación de los contratos de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública, plantea la controversia de si pueden hacer acopio de las prerrogativas de los contratos administrativos.

En el presente comentario se analiza la discrepancia de criterio entre órganos administrativos y juntas consultivas acerca de -si al amparo del principio de libertad de pactos- los pliegos de contratación de los PANAPs pueden incorporar prerrogativas de modificación y/o de resolución contractual, que -al presentar oferta por los licitadores- vinculen al contratista.

27/12/2022

I.- RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL DE LOS PANAPs.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público configuró -entre otras muchas novedades- un ámbito subjetivo de aplicación estructurado en tres niveles (art. 3): Administración Pública en sentido estricto, poderes adjudicadores no Administraciones Públicas (en adelante, PANAPs), y otros entes del sector público que no son Administración Pública. Este mismo esquema se reprodujo en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y vuelve a recogerse -de manera ampliada al incluir entes que no se sometían al ámbito de aplicación de legislación de contratos del sector público- en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En el caso del art. 3.d LCSP, el legislador contempla el caso de entidades con personalidad jurídica propia -distintas de las Administraciones Públicas, las fundaciones públicas, y las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social- que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

El art. 26.1.b LCSP califica como privados los contratos celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas, es decir, los PANAPs. Y en su párrafo tercero, este precepto -aplicando la teoría de los actos separables 1 - somete la preparación y adjudicación de los contratos privados a la LCSP (Título I del Libro Tercero), mientras que remite a las normas de derecho privado la regulación de sus efectos y extinción 2.

Por último y en materia de jurisdicción competente, el art. 27 LCSP atribuye a la jurisdicción contenciosa la competencia para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, ejecución y extinción de los contratos administrativos, como también las cuestiones que afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada. En cambio, atribuye a la jurisdicción civil la competencia para resolver las controversias que surjan entere las partes con relación a los efectos, ejecución y extinción de los contratos privados de las entidades que tienen la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas (art. 27.2.a LCSP).

Siendo esto así, sólo se puede concluir que la resolución de un contrato celebrado por un PANAP debe regirse por derecho civil.

 

II.- EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA.

Uno de los privilegios de la Administración es el de decisión ejecutoria, que le permite dictar resolución que surte efectos (ejecutividad), y ejecutarla (ejecutoriedad), todo ello sin necesidad de autorización judicial alguna; en todo caso, aquella resolución administrativa será objeto de revisión judicial 3.

De manera específica en sede contractual, el art. 190 LCSP enumera las prerrogativas que atribuye a los órganos de contratación, entre las que existe -junto a la de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo- la resolución y determinación de sus efectos.

Ahora bien, como puede desprenderse de una interpretación literal, este precepto va dirigido subjetivamente a las Administraciones Públicas, y objetivamente a los contratos administrativos. En consecuencia, no pueden aplicarse a los contratos privados de los PANAPs por razones obvias.

En efecto, la LCSP -como tampoco sus predecesoras- no regula los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, remitiéndose en este punto al derecho privado. En este último subsector del ordenamiento rige el principio de igualdad entre las partes en materia de contratación, de manera que cualquier pretensión de modificación o resolución se encuentra reservada a una autoridad judicial.

Otra cosa es que no pueda afirmarse de una manera automática que los PANAPs, pese a no ser Administración, no persigan fines de interés general. No se olvide que estas entidades integran el sector público y que en buena medida cumplen funciones de interés público, ya sea regulando un sector de actividad, o bien prestando servicios públicos. De ahí que en la preparación y adjudicación se rijan por la legislación de contratos del sector público y que en consecuencia la relación entre los PANAPs y el contratista no esté presidida por el principio de igualdad, porque el legislador persigue someterlos a una idea de control previo; es decir, forman parte del sector público y deben someter la formación de su voluntad en materia contractual (la preparación y adjudicación) a la legislación administrativa, no tanto porque revistan una potestad de imperium en su actuación, sino propiamente por la necesidad de someterlos a control y evitar que puedan celebrar contratos por adjudicación directa.

 

III.- ¿PUEDEN AMPARARSE LOS PANAPs EN PRERROGATIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN?

Dicho lo anterior, la pregunta obligada es si -aun cuando la ejecución y extinción del contrato se rija por derecho civil- en algún caso pueden ampararse en todas o algunas de las prerrogativas que la LCSP atribuye a las Administraciones Públicas para los contratos privados.

Como en tantas instituciones jurídicas, la doctrina consultiva en este punto se encuentra dividida. Por un lado, existe la postura que niega que los PANAPs puedan introducir prerrogativas en sus contratos, como es el caso de la Abogacía del Estado (Dictamen 18/2005, e Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía (Informe 6/2010, de 7 de julio), o el Consejo Consultivo de las Illes Balears (Dictamen 108/2022, de 30 de noviembre, ponente Oliver Araujo, y Dictamen 3/2014, de 27 de noviembre de 2015). Esta opinión considera que el ejercicio del ius variandi es aplicable a los contratos regidos por el Derecho público y no a los contratos sometidos al ordenamiento jurídico privado.

En cambio, sostienen la opinión contraria la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (Informe 14/2009, de 30 de septiembre), la de Illes Balears (Informe 3/2014, de 27 de noviembre de 2015), y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 214/2015, de 6 de marzo). Estas resoluciones fundamentan su parecer en el principio de libertad de pactos del art. 34 LCSP, y -por extensión- el art. 1255 CC.

Esta posición doctrinal entiende que los PANAPs son el resultado de una descentralización funcional en el seno de la organización administrativa para el ejercicio de funciones administrativas o para el cumplimiento de finalidades públicas propias de la Administración en el ámbito prestacional; en este sentido, el interés público que preside su actuación permite incluir en los pliegos prerrogativas que el contratista acepta desde el momento en que presenta ofertas a la licitación.

Se argumenta que las prerrogativas en los contratos de los PANAPs no se atribuyen ex lege, sino por acuerdo entre las partes, y por ello se insiste en que deben aparecer previstas en los pliegos. Precisamente porque el derecho aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos privados es el civil, la normativa privada no tiene carácter imperativo, sino dispositivo, y por ello es de aplicación en defecto del pacto entre particulares 4.

 

IV.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE LOS PANAPs. ILEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE LOS PLIEGOS QUE INCORPORAN PRERROGATIVAS. MODO DE IMPUGNACIÓN.

La controversia entre ambas posiciones se resuelve con la naturaleza jurídica del contrato, aun cuando admitiera prerrogativas en sus pliegos, que fueron aceptadas por el contratista.

Ello es así porque las resoluciones de los órganos y juntas que defienden la incorporación de prerrogativas con base en la libertad de pactos, se aseguran de indicar que no por ello se modifica la naturaleza del contrato de los PANAPs, que sigue siendo privado.

En este punto resulta obligado recordar las salvedades de la libertad de pactos del art. 34 LCSP, y es que no pueden ser contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Las prerrogativas en un contrato privado son frontalmente contrarias al ordenamiento jurídico, porque en este ámbito las relaciones jurídicas se hallan presididas por el principio de igualdad. La libertad de pactos se halla en este sentido muy limitada en la contratación del sector público, y desde luego constituye un fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil: se hace uso de una institución aparentemente legítima, para perseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico.

En efecto, considero que la libertad de pactos no ampara la inclusión de prerrogativas en los pliegos de contratos privados; como igualmente tengo mis dudas del hecho de que -la presentación de ofertas, y por extensión, la aceptación de las condiciones de los pliegos- vincule al contratista hasta el punto de no poder oponerse a la modificación o resolución unilateral del contrasto por parte de la Administración. Esta facultad en un contrato privado se encuentra reservada al Juez de lo civil, porque -como hemos adelantado- en esta sede no opera el privilegio de decisión ejecutoria.

Este criterio se encuentra avalado por el Informe de la Abogacía del Estado 2/2018 (R-32/2018) 5, cuando afirma que “se concede a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a las Administraciones Públicas y ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable a cada uno de estos procedimientos”. Es esa remisión íntegra a un procedimiento contractual, con su régimen jurídico específico, el que determina las reglas a aplicar, sin que se puedan fundamentar alteraciones al régimen jurídico con base en una libertad de pactos que no es tal: el licitador no tiene otra opción que no presentar oferta.

Con carácter general habrá que admitir que los pliegos constituyen la lex contractus y que en efecto el contratista los aceptó al presentar oferta: al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente, de manera que se tienen por firmes y consentidos (art. 139 LCSP). Sin embargo, nada impide que -transcurridos los plazos de impugnación de los pliegos- el licitador adjudicatario pueda formular revisión de oficio por motivos de nulidad (art. 41 LCSP).

En efecto, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente (cfr. STS 1615/2018, de 14 de noviembre, recurso de casación 4753/2017).

Otra cosa es que la jurisprudencia haya matizado la regla general de la inatacabilidad de los pliegos consentidos. En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en Sentencia 398/2021 de 22 de marzo de 2021 (rec. 4883/2019) -con base en la doctrina de la Sentencia de la Sala Quinta del TJUE de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13- admite que es posible la impugnación indirecta cuando un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión".

 

V.- CONCLUSIÓN.

La conclusión de cuanto antecede se reduce a considerar que los contratos de los PANAP son privados, de manera que -aunque su preparación y adjudicación se rijan por la LCSP- en cambio sus efectos y extinción se remiten al derecho civil con una serie de salvedades.

Ante la tesitura de plantear la existencia de las prerrogativas propias de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas, debe colegirse que esta posibilidad se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse el principio de libertad de pactos.

Una cláusula en los pliegos de contratos de los PANAPs que incorpore prerrogativas en materia de modificación o de resolución contractual, es contraria al ordenamiento. Esta invalidez admite la impugnación directa en plazo de los pliegos; como también es posible la solicitud de revisión de oficio o, incluso en determinados casos la impugnación indirecta con ocasión de la reclamación frente a actos de aplicación de los pliegos.

 

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1 Sobre los actos separables, vid. RIVERO ORTEGA, R. <<Actos separables en la contratación de los Entes instrumentales>> Revista Andaluza de Administración Pública núm. 21. 1995. RIVERO YSERN, R. <<¿Actos separables en los contratos de los entes públicos sometidos al Derecho privado?>>, en PÉREZ MORENO, A. (Coord.) Administración Instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo. Tomo I. Civitas. Universidad de Sevilla. Madrid, 1994. BAUZÁ MARTORELL, F. J. <<Revisión de oficio y jurisdicción competentes. ¿Subsisten los actos separables?>> En SOLER SÁNCHEZ, M. La función consultiva en la Comunitat Valenciana. Tirant lo blanch. Valencia, 2022. Págs. 365 a 382.

2 Todo ello sin perjuicio de considerar aplicables, aun así, las normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

3 PARADA VÁZQUEZ, J. R. <<Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso>> Revista de Administración Pública núm. 55. Enero-abril 1968. Págs. 65 a 112.

4 Según el TACRC en su Resolución 214/2015, “sin perjuicio de la aplicabilidad a esta materia, efectos y extinción en los contratos privados de referencia, debe considerarse que tal normativa privada no tiene carácter imperativo sino dispositivo y, por ello, es de aplicación en defecto del pacto entre particulares, sus normas, en definitiva no son normas de derecho necesario que haya de regir en todo caso sino que, como consecuencia de aplicarse a una relación jurídico privada son normas dependientes de la voluntad de las partes y de aplicación en defecto de pacto entre ellas, y así debe entenderse el artículo 1255 de nuestro código Civil, que establece el principio de libertad de pactos en el ámbito privado, cuando dispone que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.” Principio éste que enunciamos que tiene su réplica en el artículo 25 del TRLCSP, pero que traemos a colación en el ámbito privado porque es el que resulta de aplicación a esas fases posteriores del contrato que es objeto del presente recurso. Con ello, sin ánimo de taxatividad, queda claro que el régimen en el ámbito privado negocial es el que las parte libremente fijen, y por tanto, no puede hablarse, como pretende el recurrente de que el contrato al establecer cláusulas de contenido idéntico a las establecidas para los contratos administrativos, es nulo, ya que ello supone, cuando menos, un claro desconocimiento del régimen jurídico de los contratos que se celebre por la administración, por sí o a través de los entes que la conforman, con independencia de la naturaleza de éstos. Sentado, pues, que es correcta esa previsión genérica del régimen de los contratos administrativos al presente, de naturaleza privada, puesto que las partes son libres para establecer las cláusulas que estimen convenientes y adherirse o no al contrato según deseen, también podemos añadir unas precisiones a las que, ahora específicamente, hace el recurrente respecto algunas de las cláusulas del contrato”.

5 Citado en el Informe 4/2021, de 6 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura, sobre Grado de sujeción de los Grupos de Acción Local de Extremadura a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Colaborador